裁判字號：最高法院86年台上字第1810號民事判決
裁判日期：民國86年06月06日
裁判案由：確認請求權存在事件
最高法院民事判決八十六年度台上字第一八一○號
上訴人甲○○送達代收人 張立業 律師被上訴人乙○○
王玉福 孫尾李苔馬 劉彩卿 賈孫梅芝 張慕良 丙○○○ 李詹清惠 林振銘 王畢德玉 右當事人間確認請求權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段大竹圍小段第二七四號土地，為被上訴人所共有，上訴人自民國六十二年十二月六日起，即以行使地上權之意思，和平繼續占有該地號內○‧○○一四公頃部分土地（下稱系爭土地），作為門牌台北縣三重市○○○路○○○○○○號房屋之基地使用，已達二十年以上，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，上訴人得請求登記為地上權人。乃檢具有關證件，向台北縣三重地政事務所申請登記時，被上訴人竟提出異議，經該所二次為調處，而駁回上訴人之登記申請等情，求為確認上訴人就系爭土地申請登記為地上權人之請求權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人所有在系爭土地上之房屋，係利用被上訴人之建物原有結構體，在騎樓下以鐵捲門三方圍起，該房屋並非原始起造建築之一部分，亦非獨立建物。且該房屋係繼受自訴外人白張來好，上訴人並非以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的為意思而使用他人土地，上訴人目前將該屋出租與訴外人 曾茶妹 作為販賣早點之用，由其使用狀況可知上訴人係本於所有權之意思而使用，並非本於地上權之意思，自不得主張系爭土地之地上權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據其提出台北縣三重地政事務所函、土地登記簿謄本、他項權利位置圖、建築改良物買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、建築改良物登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟查主張依時效而取得地上權之人，固得向地政機關聲請登記為地上權人，土地所有人並不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。如地政機關受理其聲請而原所有人或其他土地關係權利人提出異議，經調處而對占有人不利者，占有人應對土地所有人提起訴訟，而此訴訟，係請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議。土地所有人既無同意或協同登記之義務，占有人即不得對其請求同意辦理登記或確認其登記請求權存在。則本件上訴人應請求被上訴人容忍其辦理地上權登記，方屬正辦，乃竟提起本件確認之訴，請求確認伊就被上訴人共有系爭土地申請登記為地上權人之請求權存在，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按占有他人之土地而主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，業經本院八十三年度台上字第三二五二號著有判例。本件上訴人主張因時效而取得系爭土地地上權，向地政機關申請登記，經土地所有權人提出異議，反對上訴人設定地上權登記，嗣經地政機關二次調處而駁回上訴人登記之申請，有三重地政事務所函在卷可稽（見一審卷證物袋內）。因兩造對系爭地上權之登記有所爭執，上訴人乃提起本件確認之訴，原審未查明上訴人提起本件確認之訴，能否依該確定判決送請地政機關申請登記，使登記程序之障礙除去。倘上訴人有即受確認判決之法律上利益，自應就上訴人主張之地上權登記請求權是否存在為實體上之審理。原審遽認上訴人不得提起本件確認之訴，尚嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年六月六日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十四日
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