裁判字號：臺灣臺東地方法院102年易字第39號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度易字第39號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告羅月梅指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第110號），本院判決如下：
主文羅月梅犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴（於民國一百零一年四月二十八日非法由自動付款設備取財罪二次）部分，均無罪。
事實
一、羅月梅與連 忠進 、 連忠生 兄弟2人係朋友，其因於民國101年
4月25日，曾幫連忠生提款，而知悉 連忠進 所有，平日由連忠生保管之卑南初鹿郵局帳戶（帳號：00000000000000，下稱系爭帳戶）之提款卡密碼已載於提款卡上，以及系爭帳戶之餘額，嗣因缺錢花用，為取得系爭帳戶內之存款，竟意圖為自己不法之所有，於101年4月26日晚上7時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路0000000道○○○○路○00巷00號連忠進2人之住處，與連忠進2人一同飲酒後，乘其2人酒醉睡著之機會，自連忠生上衣口袋內，徒手竊取上開提款卡
1張，復與真實姓名、年籍不詳之成年女子（由檢察官另行偵辦），基於非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，推由羅月梅 於同 日晚上7時48分許、該女子於同日晚上7時50分許，在同村忠孝路164號1樓統一超商（下稱忠孝路統一超商）內，接續持羅月梅竊得之前開提款卡，使用中國信託商業銀行（下稱中國信託）之自動櫃員機，並輸入提款卡密碼，致該自動付款設備之辨識系統陷於錯誤，誤認羅月梅及該女子為有權持用該提款卡之人，而以此不正方法，分別提領新臺幣（下同）1萬元、2萬元（起訴書所載為1萬6元、2萬6元，超出之6元為跨行手續費，應予更正），而取得系爭帳戶內存款共計3萬元。 嗣連忠生 於翌（27）日上午清醒後，發覺上開提款卡遺失，因而報警處理，經警調閱忠孝路統一超商內之自動櫃員機監視器畫面，循線查悉上情。
二、案經連忠進、連忠生訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、有關證據能力之判斷：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人連忠進、連忠生於偵查中接受訊問時均已具結，且訊問過程未有何違法或不當訊問情形，是其等陳述時之客觀環境及條件並無顯不可信之情況，依前揭規定，其等於偵查中之證述具有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3定有明文。究其立法意旨係在解決證人已不復得或是證人無正當理由不為陳述之情況，若不承認警詢筆錄之證據適格，即有背實體真實發現之訴訟目的，是針對其中第1款「死亡者」應不限於審判中發生該項事由，倘被告以外之人前於警詢已就本案事實而為陳述，縱令於審判程序開始前即已死亡，仍應認有上開規定之適用。查證人連忠生於000年0月間死亡乙情，業經證人 連忠興 證述在卷（見本院卷第127頁反面），另審酌該證人於警詢之陳述，係於案發後隨即接受執行法定職務之員警所為，距離案發時間較近，記憶自較為清晰，復查無警員對其有何不法取供之情形，堪認具有可信之特別情況，且為證明本案待證事實所必要，是本院認其警詢陳述應具證據能力。
(三)除證人連忠進、連忠生於警詢及偵訊之全部陳述及證人 李少強 於警詢中臆測被告羅月梅竊盜提款卡部分之陳述，經被告、辯護人爭執其證據能力外，本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，均經被告及其辯護人於審理中同意有證據能力（見本院卷第50、121頁反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據使用。
二、訊據被告羅月梅固承認其曾於上揭時、地，持上開提款卡提款2次，共得款3萬元，惟矢口否認有何竊盜、非法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：伊於101年4月26日，在連忠進家喝酒後，從該處將連忠進載到忠孝路統一超商附近的某加油站，並在加油站內的雜貨店，向連忠進借款2、3萬元，在獲得連忠進同意後，伊才持連忠進所交付之上開提款卡，前往統一超商提款，伊於提款後，已將上開提款卡還給連忠進云云。經查：
(一)被告於101年4月26日與連忠進、連忠生在其2人之上開忠孝路住處，一同飲酒，嗣被告取得上開提款卡，旋與上開不詳女子接續於同日晚上7時48分、7時50分許，在忠孝路統一超商，操作中國信託自動櫃員機，輸入提款卡上所載之提款卡密碼，自系爭帳戶內各領取1萬元、2萬元現金等事實，業據被告於審理中坦承不諱（見本院卷第49頁），與證人連忠生於偵查中證稱：被告於101年4月26日晚上，有到伊住處喝酒，伊不清楚被告何時離開，伊第2天起床就沒有看到被告，並發現提款卡找不到了等語（見偵緝卷第78頁），互核相符，並有系爭帳戶交易明細資料表、監視器畫面翻拍照片8張在卷 可佐 （見警卷第20、23至26頁）。是被告於101年4月26日，與連忠生2人飲酒後，旋於同日晚上7時48分、50分，與上開女子前往自動櫃員機提款，分別得款1萬元、2萬元之事實，堪以認定。
(二)被告雖以上開情詞置辯。惟查，證人連忠進於偵查中證稱：上開提款卡均是由連忠生保管，伊於101年4月26日，並未在加油站將提款卡交給被告前去提款等語（見偵緝卷第78頁）。證人連忠生於警詢亦證稱：因連忠進為重度殘障者，均由伊照顧其生活起居，故上開提款卡長年均由伊保管；伊將提款密碼寫在上開提款卡上，於101年4月25日曾請被告幫伊提領3千元，於翌（26）日還有與伊友人即被告之外甥李少強，一起去提款1千元，伊提款後，將提款卡放在上衣口袋等語（見警卷第4至5頁）；並於偵查中證稱：連忠進於101年4月26日，整天都未向伊要提款卡，被告於當日晚上是由1名女性友人載來的，有在伊住處一起喝酒，當時伊將提款卡放在口袋中，伊不清楚被告何時離開，伊第2天起床就沒有看到被告，並發現提款卡找不到了，當天晚上伊哥哥都在家，沒有出門等語（見偵緝卷第78至79頁）。又證人李少強於警詢亦證稱：伊於101年4月25日下午，跟連忠生借錢，連忠生因而交付提款卡，請伊幫忙領3千元，伊遂騎機車載被告一起去郵局，由被告下車使用郵局提款機領3千元，提款後，被告有將提款卡還給連忠生，連忠生將提款卡放在上衣暗袋內；伊於4月26日上午有載連忠生去郵局，是連忠生自己領1千元的，領完後亦將提款卡放在上衣口袋內；當日提款後，伊2人就一起去買酒回連忠生家，與連忠進一起喝，喝一下子，伊就去睡覺了，起來已經是晚上，那時候連忠生他們也都酒醉了在睡覺，他們起來吃完飯後就又去睡覺，我一直到晚上10時許才去睡，27日睡覺起來就發現連忠生在找他的卡片了等語（見警卷第10至11頁）。而被告於警詢亦自承：伊曾於101年4月某日，由李少強載往卑南初鹿郵局，持上開提款卡提款3千元，並自提款明細表得知系爭帳戶剩餘5萬3千多元，嗣返回「 連猴 」（即連忠生）家後，伊把提款卡及明細表拿給「連猴」，並囑咐其要收好等語（偵緝卷第6頁反面）。互核上開證人證述與被告供述，復參以系爭帳戶之交易明細資料，足認被告與李少強於101年4月25日下午3時30分許，經連忠生同意而持上開提款卡提領3千元後，由被告將上開提款卡交還連忠生，並因而察知系爭帳戶之餘額、提款卡之密碼，及連忠生習慣將提款卡置於上衣口袋等情。而連忠生於翌（26）日上午11時2分許，還有持上開提款卡提款1千元，自連忠生提款後至其於26日晚上酒醉睡著之前，上開提款卡仍放在連忠生之上衣口袋內，其間連忠生未將上開提款卡交給連忠進，連忠生、連忠進均未將上開提款卡交付被告或李少強，亦未同意或委由被告持上開提款卡提款。是被告為從系爭帳戶提款，而於101年4月26日晚上，趁連忠生、連忠進酒醉睡著之際，從連忠生上衣口袋竊取上開提款卡，且旋於同日晚上7時48分、50分，從自動櫃員機分2次提款共計3萬元等事實，已堪認定。被告上開所辯顯與卷內證據資料相悖，要難採信。
(三)又證人李少強雖於警詢中證稱：4月26日只有伊和連忠進、連忠生等3人喝酒，伊沒看到被告來等語（見警卷第11至12頁），但證人李少強於101年4月26日下午，僅與連忠生、連忠進一起喝酒一下子，就先行去睡覺，其醒來時已是晚上，業經其證述如前，李少強既然未全程參與喝酒之過程，自無法確知其睡覺期間所發生之事，故不能因證人李少強證述其當日在場時未見到被告，即認定被告於4月26日未曾到場與連忠進、連忠生一起喝酒。另證人連忠進於審理中雖一度改稱： 伊有 叫被告去領錢，被告有跟連忠生講要借錢等語，然證人連忠進於102年11月28日在本院作證時，距案發之日已相隔1年9月，則其是否仍能正確記憶案發當時之情節，已非無疑，而其當日所述，前後反覆不一，互相矛盾，且其當庭亦表示：「我搞糊塗了」（見本院卷第123頁反面）；且證人即連忠進之弟連忠興於本院亦證稱：連忠進有聽障及視障，有一點智能障礙，領有殘障手冊，伊在臺北工作期間，就常聽到連忠進、連忠生2人天天喝酒，但連忠進平常沒有喝酒時，說話就這樣反反覆覆；因連忠進不會按提款機，且怕提款卡遺失，所以提款卡都由連忠生保管等語（見本院卷第127至128頁）。故證人連忠進於審判中之證述仍有上述瑕疵，實難採為認定事實之依據，自無從為被告有利之認定。
(四)被告雖另辯稱：伊與上開不詳女子認識不久，伊因不太會操作統一超商內之自動櫃員機，才請該女子協助伊提款，該女子於提款後，所得全部款項及上開提款卡均交給 伊云云 （偵緝卷第35、36頁；本院卷第49頁）。然查，被告與該不詳女子於上揭時、地，各有持上開提款卡，使用自動櫃員機提款，且其2人於得款後，隨即在忠孝路統一超商內朋分所得之款項等情，有監視器畫面翻拍照片8張在卷可佐（見警卷第23至26頁），堪認被告與該女子均有以不正方法由自動付款設備取財，且朋分所得之贓款已明。是被告就上開犯行，與該不詳女子有犯意聯絡，及行為分擔，已堪認定。
(五)綜前所述，本件事證明確，被告為盜領系爭帳戶存款，而竊取上開提款卡，並以不正方法由自動付款設備取款之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告所犯非法由自動付款設備取財罪部分，與真實姓名、年籍不詳之成年女子間具有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告上開
2次提款行為，係於密切之時間內實施，且侵害相同法益，各次行為之獨立性極為薄弱，主觀上應係出於同一非法由自動付款設備取財之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯。被告為盜領系爭帳戶內存款，而起意竊取上開提款卡，並持以提款，係以接續一行為，同時觸犯竊盜罪及非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之竊盜罪論處。公訴意旨認被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。又被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡上字第519號判決，判處有期徒刑4月確定，甫於96年7月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告罔顧告訴人兄弟對其之信任，因缺錢花用，即利用其至告訴人連忠進、連忠生住處，與該2人飲酒之機會，趁該2人酒醉之際，竊取連忠進上開提款卡，進而詐領系爭帳戶內之存款3萬元花用殆盡，造成告訴人連忠進財產上損失，其所為自應非難，且犯後仍否認犯行，未見悔意，又遲未與告訴人連忠進達成和解，彌補所生損害，兼衡其未曾接受教育，現以從事資源回收為業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
貳、無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：羅月梅與真實姓名、年籍不詳之成年女子基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，分別為下列行為：
(一)於101年4月28日上午11時29分許，推由該女子持被告所竊得之前開連忠進郵局提款卡，在臺東縣臺東市○○○路○○○號之統一超商，使用超商內之自動櫃員機，輸入提款卡密碼，致該自動付款設備之辨識系統陷於錯誤，誤認其等為有權持用該提款卡之人，其等即以此不正方法，自系爭帳戶內提領
2萬元得逞。
(二)於同（28）日下午1時9分許，推由該女子持被告所竊得之前開提款卡，在同市○○路○段○○○號之臺東東方大鎮郵局（下稱東方大鎮郵局），使用郵局自動櫃員機，輸入提款卡密碼，致該自動付款設備之辨識系統陷於錯誤，誤認其等為有權持用該提款卡之人，其等即以此不正方法，自系爭帳戶內提領2千元得逞。得款後，由被告與該女子朋分花用。因認被告此2部分均另涉犯刑法第339條之2之非法由自動付款設備取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。
三、公訴意旨認為被告涉犯非法由自動付款設備取財罪，無非以被告於101年4月26日竊得上開提款卡後，系爭帳戶分別於同年月28日上午11時29分許、下午1時9分許，遭真實姓名、年籍不詳之成年女子提領2萬元及2千元等情為其論據，並舉系爭帳戶交易明細資料、監視器畫面翻拍照片、刑案現場測繪圖、中華郵政臺東郵局101年11月8日東營字第0000000000號函為證。
四、訊據被告堅決否認有何非法由自動付款設備分別提領現金2萬元、2千元之犯行，辯稱：伊沒有在上揭時、地，持上開提款卡提款，伊不認識監視器畫面翻拍照片中之女子，該女子亦非於101年4月26日晚上，與伊一起提款之女子等語。辯護人則以：無證據證明被告與提款之該女子認識，並與該女子有犯意聯絡等語，為被告辯護。經查：
(一)告訴人連忠生於偵查中證稱：伊於101年4月27日發現上開提款卡不見後，均未尋獲該提款卡，伊已經申辦新提款卡了等語（見偵緝卷第78頁）。而被告於101年4月26日晚上7時許竊取上開提款卡，並於同日晚上7時48分、50分許，持上開提款卡非法由自動付款設備提領系爭帳戶內存款等事實，業經本院認定如前，依此雖能認定上開提款卡於101年4月26日晚上，尚在被告持有中，且被告未將上開提款卡返還告訴人
2人，然尚不足遽以推斷上開提款卡於101年4月28日仍在被告持有中，而未落入他人之手。
(二)公訴意旨雖認定於101年4月28日二度持上開提款卡提款之人即為於101年4月26日晚間與被告一起提款之該不詳女子。然經核卷附之監視器畫面翻拍照片（見警卷第23至27頁），其中編號9、10之照片（即於101年4月28日下午1時9分許，東方大鎮郵局所拍攝）有1名女子在提款，該女子當時穿戴眼鏡、口罩及紅色安全帽，其面容已完全遮隱，無從清楚辨識（見警卷第27頁）；其中編號3、5之照片（即於101年4月26日晚上7時46分至51分許，在忠孝路統一超商所拍攝）拍到與被告一同提款之女子，頭戴紅色安全帽，面容亦模糊無法辨識。互核上開監視器畫面翻拍照片，照片中女子雖均頭戴相似之紅色安全帽，然由上開照片均無法辨識上開2名女子之面容，尚不足使本院形成上開2名女子為同一人之確信，自無從認定於101年4月28日，二度持上開提款卡提款之人即是上述有罪部分中與被告共犯非法由自動付款設備取財罪之女子。
(三)依檢察官所提之上開證據，僅能證明有人於101年4月28日上午11時29分許，在上開一(一)之正氣北路統一超商內之自動櫃員機，持上開提款卡提領2萬元，另有1名女子於同日下午1時9分許，在上開一(二)之臺東東方大鎮郵局自動櫃員機，持上開提款卡提領2千元之事實。然究無法證明實際提款者係何人，更無從證明被告與前述提款之人有何關係，或有何非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，及事後朋分贓款之行為，就此2部分犯行，積極事證仍屬不足。且上開提款卡上已載明提款密碼，則毋須被告之授意，任何人均能輕易持以提款，當不能僅因系爭帳戶遭人提款，逕認均與被告有關。
五、據上所述，本件就此2部分，檢察官所舉事證，尚不足證明被告與真實姓名、年籍不詳之女子有非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，及其確有提供上開提款卡予該不詳女子，供其非法由自動付款設備取財之犯行，揆諸前揭說明，是就此2部分之指訴，即無法為此認定。從而，被告此2部分之犯嫌尚有不足，而公訴意旨認此2部分，與上開論罪部分，犯意各別，行為互異，屬分論併罰關係，是自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務中華民國102年12月12日
刑事第四庭審判長法官李昆南
法官郭世顏法官陳盈螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃健豪中華民國102年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。