裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第13號上訴人即被告 黃員林 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國102年9月18日10
2年度簡字第844號第一審刑事簡易判決（聲請案號：102年度偵字第5502號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃員林意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭具象棋壹副、抽頭金新臺幣柒佰元，均沒收。
事實
一、黃員林基於提供賭博場所營利及聚眾賭博之犯意，於民國10
2年2月7日下午某時，提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○○○○街口之忠義宮建築物為賭博場所，並提供象棋為賭具，而聚集具有賭博犯意之賭客林 陳淑美 、 周得義 、 傅明得 、 賴佩玲 及 許謀連 ，以俗稱「象棋麻將」之方式對賭財物，其賭博方式為每位賭客先自賭桌取4子象棋後，再依序由各賭客自賭桌取1子象棋，並打出不欲留手之棋子，參與賭博之賭客依順序取捨手中持有棋子，如湊成將士象（或 帥仕相 ）卒（或兵）、車馬包（或俥傌炮）卒（或兵）之組合即為胡牌，放槍之賭客應給贏家新臺幣（下同）30元，如自己摸牌胡牌者，則由各家賭客各付50元予自摸之賭客，並由自摸之賭客將抽頭佣金10元放置於賭桌旁之盒子內，黃員林因而獲取利益。嗣於同日晚間6時10分許為警當場查獲，並扣得賭具象棋1副、抽頭佣金700元、在賭檯上之賭資3,730元（其中170元屬 周德義 所有、33,00元屬傅明得所有、220元屬賴佩玲所有、20元屬 林陳淑美 所有、20元屬許謀連所有）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件檢察官及被告，就本件卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審理時均表示沒有意見，渠等於本件言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 黃員林固 坦承同案被告林陳淑美、周得義、傅明得、賴佩玲及許謀連等人有於上開時間，在坐落桃園縣龜山鄉幸福三十三街口之忠義宮建築物內，以前揭方式賭博之事實，惟否認有何供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：林陳淑美等人賭博時我不在場，我有跟他們說不能在忠義宮賭博云云。惟查：
㈠同案被告林陳淑美、周得義、傅明得、賴佩玲及許謀連於上
開時地以俗稱「象棋麻將」之方式對賭財物，其賭博方式為每位賭客先自賭桌取4子象棋後，再依序由各賭客自賭桌取
1子象棋，並打出不欲留手之棋子，參與賭博之賭客依順序取捨手中持有棋子，如湊成將士象（或帥仕相）卒（或兵）、車馬包（或俥傌炮）卒（或兵）之組合即為胡牌，放槍之賭客應給贏家30元，如自己摸牌胡牌者，則由各家賭客各付50元予自摸之賭客，並由自摸之賭客將抽頭佣金10元放置於賭桌旁之盒子內，被告黃員林因而獲取利益等情，業據證人即同案被告陳淑美、周得義、傅明得、賴佩玲及許謀連於警詢及檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第19-20、24-25、29-30、24-35、40-41、94-104頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局龜山分局大林派出所臨檢記錄表、現場及扣案照片附卷可稽（見偵卷第45-54頁），另有象棋1副及賭檯上之賭資3,73
0元及抽頭金700元扣案可佐。㈡被告黃員林雖以前詞置辯。然證人即當日查獲員警 林武傑 於
本院審理時證稱：當天是因為轄區員警獲得民眾情資說忠義宮有人在裡面賭博，所以我們前往查看，發現2女3男裡面賭博象棋麻將，當時大門沒有關，很明顯是公共場合，賭客有承認在該處賭博象棋麻將，當時有問賭客宮主在哪裡，其中有一位跟我說他剛剛出去，過不久被告黃員林就回來了等語（見本院卷第25-26頁），可證被告黃員林於查獲時雖不在現場，但僅離開忠義宮未久，且被告黃員林於本院審理亦供承：警察查獲時我有回到宮拜拜，有看到他們賭博等語（見本院卷第27頁），足認被告黃員林當日確實知悉忠義宮內有人賭博之事。又被告雖辯稱有向賭客告知不得賭博云云，惟證人林武傑於本院審時證稱：轄區員警說他們已經玩好幾天了，通常是下午5點到6、7點等語（見本院卷第26頁背面），可見賭客至忠義宮內賭博財物之事，並非偶一為之，被告黃員林身為忠義宮之宮主，若確實不許民眾至於宮內賭博，同案被告林陳淑美等人應無在被告黃員林勸阻後，仍執意於忠義宮內賭博之理，甚而約定自摸時另行提供財物供作忠義宮補助之用。是被告黃員林前揭辯詞，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告 黃林 員犯行堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
二、核被告黃員林所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利，供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利，聚眾賭博罪。被告黃員林所為上開犯行，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。被告黃員林前因公共危險案件，經本院於100年
3月1日以100年度桃交簡字第286號判決判處有期徒刑2月確定，於100年9月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審對被告黃員林論科刑固非無據，惟：原審理由欄以扣案象棋1副及賭博處所之賭資3,730元，屬賭檯上所扣得之財物，均依刑法第266條第2項之規定，在被告黃員林所犯賭博罪項下宣告沒收，尚有未洽，蓋被告黃員林所犯之罪既非刑法第266條第1項之賭博罪，自無適用該條第2項特別規定以宣告沒收之餘地。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判之。審酌被告黃員林不思正途賺取所需，竟提供場所聚眾賭博，藉以從中獲取不法利益，所為不惟助長大眾投機僥倖心理，且影響社會良善風氣，並兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準。扣案賭具象棋1副，為被告所有供犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；另扣案抽頭金
700元，係被告黃員林因犯罪所得之物，應依刑法第38條第
1項第3款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國103年4月28日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官朱家寬法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡竺君中華民國103年4月29日附錄論罪科刑條文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。