裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第146號上訴人即被告 王鈞平 選任辯護人 周彥 憑律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院104年度侵訴字第37號，中華民國106年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲女（民國90年8月某日生，真實姓名年籍詳卷，代號0000甲000000，下稱甲女）原不相識，乙○○於民國10
3年9、10月間某日（正確日期不詳）第1次與甲女、甲女之同學丙女（真實姓名年籍詳卷，代號0000甲000000C，下稱丙女）在2人就讀之國中學校門口見面，乙○○因而知悉甲女係國中2年級在學學生、13歲之女子。嗣於103年12月22日，甲女應丙女之邀於當日凌晨4時某分許出遊，甲女乘坐同行由乙○○騎乘之機車、丙女則搭乘其男友騎乘之機車一同出遊；迨於同日上午7時許，乙○○、甲女、丙女及丙女之男友相偕至基隆市○○區○○路○巷○○○號乙○○住處休憩；迄同日中午12時許，丙女及其男友陸續離開，僅剩甲女與乙○○同處，甲女當時在乙○○住處客廳沙發上睡著，其於睡夢中突覺遭人親吻，醒來後發覺係乙○○；乙○○明知甲女為未滿14歲之幼女，見甲女醒來，竟基於強制性交之犯意，繼續撫摸甲女之身體胸部、親吻其嘴唇，經甲女以手推阻乙○○，並表示說不要，乙○○仍不為所動，持續親吻甲女嘴巴不讓其講話，並將手伸進去甲女的褲子和內褲裡撫摸甲女下體，甲女要將乙○○的手抓出來，則遭乙○○用另一隻手抓住手，並繼續親吻甲女，嗣乙○○站起來要直接脫甲女的褲子，甲女雖有抓住褲子，仍遭乙○○脫掉，乙○○並一直撫摸甲女下體，甲女再次向乙○○表示說不要，且一直推阻乙○○，乙○○竟於躺平後，抓住甲女強拉讓甲女坐在其身上，並以雙手強力將甲女之身體往下壓，而用其生殖器插入甲女陰道，甲女遭乙○○以強暴之方式違反其意願而為性交行為1次得逞，經甲女大哭，並跟乙○○再次表示說不要，乙○○始停止動作，甲女下體並因遭乙○○生殖器插入而流血（甲女流血後其血液遺留沙發），乙○○乃叫甲女去廁所洗澡；迨於同日下午5時許，乙○○始騎乘機車搭載甲女離開上開處所前往基隆市公車循環站，甲女獨自在基隆廟口夜市吃飯，迄至同日晚間9時某分始返家。
二、案經甲女、甲女之母乙女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）既因觸犯刑法第222條第1項第2款之法條罪名，而經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人甲女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別彼等身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力㈠被告及其辯護人於原審審理時雖爭執證人即告訴人甲女於警詢及偵查中陳述之證據能力，惟查：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院10
0年度臺上字第1296號判決要旨參照）。查證人即告訴人甲女於警詢時所為之證言，就被告如事實欄所載之犯行均詳盡陳述；嗣於原審法院105年6月3日審理時則多答以「不記得、忘記了」等語，依前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容前後已有不符之情形。本院審酌甲女警詢時之證述距離案發時間較近，當時記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情；且其於警詢時有社工在場陪同，對於事件始末之陳述較為完整，陳述內容並無何誇大之情形，又非警員之誘導詢問所致，其程序之合法性及任意性，均已確保，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，甲女並於接受詢問後經核對筆錄無訛，於筆錄上簽名，又該警詢筆錄且經警方全程錄音、錄影，足認甲女於警詢中所為之陳述客觀上具有較可信之特別情況。又甲女於警詢所為證述內容，事涉本案被告被訴對未滿14歲女子以強暴之方法而為性交罪之犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪事實所必要，自有證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按證人未滿16歲者，不得令其具結，同法第18
6條第1項第1款亦有明定。查證人即告訴人甲女於檢察官偵訊時所為之陳述，雖因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定無庸具結，然經原審審酌檢察官訊問甲女過程之外在環境及情況，有社工陪同在場，且訊問筆錄記載內容條理清楚，以一問一答方式進行，無誘導訊問之情，甲女並於接受訊問後經核對筆錄無訛，於筆錄上簽名，足認並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認甲女於偵查中所為證述有證據能力，且於原審法院
105年6月3日、105年7月22日、105年12月9日、106年3月17日審理中以證人身分傳喚甲女到庭證述，並給予被告及其辯護人對質詰問機會，故甲女於偵查中所為證述，亦應有證據能力。
㈡至本判決下列所引用之其他供述證據及非供述證據資料之證
據能力，被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第127至131頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地與甲女發生性交行為之事實，惟矢口否認有強制性交犯行，辯稱：伊與甲女發生性行為並沒有違反她的意願，伊沒有強制她，甲女與伊發生性行為時姿勢是坐在伊上面 云云 。被告之本院辯護人則辯稱：依照被告描述的性交過程，甲女先有抵抗，但之後沒有拒絕，並配合性交，且之後甲女仍與被告一同躺在沙發上睡覺，事後被告友人到住處與其一同聊天。甲女在原審證稱當時兩人在沙發上時下半身沒有被被告所控制，屁股是可以移動的，甲女並非在違反意願下與被告性交。另甲女雖有割腕行為，但到底是否為被告強制性交無法確知，因此不能以其有自殘行為，就認定被告有對其強制性交。甲女於事後還有邀被告喝酒，與一般性侵加害人、被害人互動不同，甲女非社會經驗不足之人，被告應只成立刑法第227條第1項之合意性交罪云云。經查：
㈠甲女於103年12月22日凌晨4時某分許，應其同學丙女之邀出
遊；甲女乘坐同行由被告騎乘之機車，迨於同日上午7時許，被告、甲女、丙女及丙女之男友相偕前往基隆市○○區○○路○巷○○○號被告住處休憩，迄至同日中午12時許，丙女及其男友陸續離開，僅剩甲女與被告同處，被告在客廳沙發上將其生殖器插入甲女陰道內，對甲女為性交行為等情，業據被告於原審準備程序時及本院審理時供承不諱在卷（見原審卷第51頁反面至52頁；本院卷第127頁、第132頁），並核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查中及原審審理時之證述情節大致相符（見104年度偵字第608號偵查卷（下稱偵查卷）第8至11頁、第23至25頁；原審卷第66至88頁、第92頁反面至93頁、第115頁反面），且據證人即告訴人乙女於偵查中及原審審理時證述在卷（見偵查卷第25頁、第57至58頁；原審卷第90頁反面至92頁）；此外，復有衛生福利部基隆醫院（下稱基隆醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑案現場照片、甲女臉書訊息翻拍照片（置於偵查卷彌封袋）及基隆醫院急診病歷、刑事案件證物採驗紀錄表（置於原審法院彌封袋）在卷可稽；又自被告住處沙發血跡2處標示為00000000、00000000處之布塊採樣布塊，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「鑑定結果：1、項次1布塊採樣標示00000000處，以Kastle甲Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，主要型別檢出一女性DNA甲STR型別，詳如體染色體DNA甲STR型別表，次要型別無法研判；另進行男性Y染色體DNA甲STR型別檢測，結果如男性Y染色體DNA甲STR型別表。2、項次2布塊採樣標示00000000處，以Kastle甲Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測，體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，主要型別檢出一女性DNA甲STR型別，詳如體染色體DNA甲STR型別表，次要型別無法研判；另進行男性
Y染色體DNA甲STR型別檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA甲STR型別。」「鑑定結論：1、項次1布塊採樣標示00000000處、項次2布塊採樣標示00000000處檢出同一女性體染色體DNA甲STR主要型別，與被害人甲女DNA甲STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.17×10負21次方。2、項次1布塊採樣標示00000000處另檢出一男性Y染色體DNA甲STR主要型別，與涉送人乙○○DNA甲STR型別相符，不排除其來自涉嫌人乙○○或與其同父系血緣關係之人。」，有該局104年6月9日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第38至39頁）（採樣位置詳原審法院卷附彌封袋內刑案現場照片編號8甲10）存卷可稽，足認被告確有於前揭時間、地點，以其生殖器插入甲女陰道內對甲女為性交行為無訛，此部分事實，首堪認定。
㈡被告以強暴之方法將甲女強拉坐在其身上，並以雙手壓制甲
女身體，而將生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為強制性交行為等情，業據證人甲女於103年12月30日警詢時證稱：
到快中午時，丙女及其男友等人陸續離開，只剩伊與被告在家，伊跟被告說要睡覺，就在客廳睡著，伊睡著之後感覺有人親伊，醒來後被告就開始亂摸伊身體， 伊有 開始推被告，跟被告講不要，但是他裝沒有聽到，一直親伊嘴巴不讓伊講話，他就把手伸進去伊的褲子和內褲裡摸伊的下體，伊有抓他的手，他用另一隻手抓伊的手還繼續親伊，後來他站起來直接脫伊的褲子，伊有抓伊褲子，但還是被他脫掉，他就一直摸伊的下體，伊跟他說不要、一直推他，後來他就把伊抓起來，他躺著把伊抓住讓伊坐在他身上，伊一直要起來，他就一直把伊往下壓，後來他就用他的生殖器直接插入伊的生殖器，伊開始大哭跟他說不要，他就停住讓伊起來，他就叫伊趕快去廁所洗澡，伊有去廁所洗下體，他一直跟伊說對不起，伊發現沙發上有血，伊遭被告性侵害時，伊有反抗、有推他，跟他說不要等語（見偵查卷第9頁），該警詢錄音、錄影光碟內容並經原審於105年7月22日、9月23日審判時勘驗，而該警詢筆錄之內容核與警詢錄音、錄影光碟內容並大致相符，是該警詢筆錄應有證據能力； 甲女復 於104年3月10日偵查時證稱：被告伸手進去摸伊的下體，伊拉他的手說不要，但他撥開伊的手，伊說不要，但他親伊的嘴不讓伊說話，後來脫伊的褲子，他躺著在客廳沙發，抓伊坐在他身上，他就露出生殖器，插入伊的陰道，把伊往下壓等語（見偵查卷第23頁反面）；嗣於原審審理時證稱：被告開始摸伊的身體，伊有推開被告跟被告說不要，被告伸手進伊內褲裡摸伊的下體，被告脫伊的褲子伊有拉住，還是被被告脫掉，伊很大聲跟被告說不要、一直推被告肩膀，被告就抓伊兩隻手臂把伊翻過來在他身上，當時伊的兩隻腳是合起來的，被告用一隻腳把伊的兩隻腳從中間撐開，伊就一直要起來，被告的兩隻手就一直把伊的肩膀往下壓，後來被告的生殖器官就進入伊的下體，整個發生性行為的過程伊沒有同意等語（見原審卷第81頁反面至86頁）、被告把伊抓到他身上坐，伊有手撐起來要離開，但被告把伊往下壓，伊忘記是壓伊肩膀還是拉手把伊往下拉，伊手撐住椅子要起來起不來等語（見原審卷第172頁）、被告抓住伊的上臂（手比較接近肩膀位置），伊要推他，然後他就把伊往下壓，伊的屁股可以前後移動，但不能起來等語（見原審卷第239頁）；經核證人甲女就其於案發當時如何遭被告強制性交之主要過程及情節，前後證述一致，並無齟齬、矛盾之處，且明確證述係遭被告強拉坐在其身上，並以雙手壓制甲女身體，以將生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為強制性交行為，而被告亦始終並不否認係以此姿勢與甲女為性交行為。況證人丙女於104年
8月12日偵查中證稱：甲女隔天去學校時，伊有問她在被告家幹嘛，甲女說她被強迫做性行為，甲女有說當時她有說不要，後來還有哭等語（見偵查卷第57頁反面至58頁），是甲女於案發後隔天即告知當天一同前往被告住處之同學丙女，其係被強迫與被告發生性行為，確係被告違反甲女之意願而與甲女發生性行為。再參以甲女於原審審理中自述案發當時身高將近160公分、體重約53、54公斤等語（見原審卷第11
6頁），而被告則自述身高178公分、體重60公斤等語（見偵查卷第7頁），是被告之身高較甲女高達18公分以上，體重亦較甲女為重，且男性氣力本較女性為大，是上開甲女證述：被告將伊抓起翻過來在他身上，伊一直要起來，他就一直把伊的肩膀往下壓，伊的屁股可以前後移動，但不能起來，伊手撐住椅子要起來起不來等語，可知被告利用其身形之優勢壓制住甲女之身體，以致其無法抵抗，並無悖於經驗法則，否則甲女與被告僅第二次見面，並多次證述與被告並非男女朋友、亦無與被告為性交行為之意願，復係位於被告之上方，若非遭被告強力壓制，其大可奮力逃脫，然竟無法掙脫被告之強制力而使被告遂行強制性交犯行，此外，復有模擬照片共11張在卷可憑（見原審卷第187頁2張、第252甲25
6頁9張）；是被告之辯護人一再以被告與甲女之性交行為姿勢為女上男下而質疑是否有違反甲女之意願，要非有據。又甲女於原審105年11月4日審理時證稱：於遭被告強制性交後於第一次做筆錄之前，在學校以美工刀割腕，傷口有10道以上，因為其會害怕，又覺得自責才割腕，伊都未跟人講，不敢讓人知道等語（見原審卷第173、174頁），而甲女左手手腕內側受傷之情形，並經原審當庭勘驗結果：「甲女左手手腕內側，明顯的有4條直線的疤痕，其餘的看不出有明顯的疤痕，從外面算起來疤痕第1條2公分，第2條2.4公分，第3條2.1公分，第4條1.5公分。」（照片8張見原審卷第183至186頁）；至基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上雖未記載此部分傷勢，而被告之原審辯護人亦以甲女於原審105年11月4日審理時證述於遭被告強制性交後於第一次做筆錄之前，在學校割腕，然基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書並未檢出此部分之受傷情形，而質疑甲女是否因遭被告強制性交而有該割腕之情事。然經原審函詢該院於該次驗傷時有無要被害人上衣脫掉，詳細檢查兩手有無受傷乙節，經該院函覆稱：依婦產科主治醫師表示，被害人來院檢查時已過案發時間8天，這時檢查的重點在於感染（性病）的防制，被害人無主動說明手部受傷，即沒有要求他上衣脫掉和詳細檢查兩手有無受傷等語，有該院105年12月20日基醫醫行字第000000000號函在卷可參（見原審卷第196頁），因之上開驗傷診斷書並未記載甲女左手割腕受傷之情形，係因驗傷檢查之醫師並未依照規定之流程，詳細檢查甲女全身受傷情形所致，而縱此部分未記載，並不能否認甲女有割腕之情事，被告之原審辯護人就此所辯，實無可採；再參以證人乙女於105年12月9日原審審理時亦證稱：
甲女的手當時沒有檢查，甲女也沒有跟醫生講，醫生沒有檢查四肢的傷，只有檢查下體，伊也不知道甲女有割手這件事，是今天才知道等語（見原審卷第176頁反面）；是以甲女之自責、割腕之情形，非無係因遭受被告違反其意願強制性交後所出現，益徵甲女與被告發生性行為，應係違反甲女之意願，而難認甲女有與被告發生性行為之合意。
㈢被告於104年1月11日警詢時即否認有與甲女發生性行為，並
否認有性侵甲女云云（見偵查卷第6頁）；嗣於檢察官104年6月23日偵訊時亦否認有與甲女發生性關係云云（見偵查卷第44頁）；然於原審105年4月29日準備程序時卻坦承有與甲女發生性行為，惟辯稱其未違反甲女之意願云云，迨於本院審理時亦為相同之供述；是被告於警詢、檢察官偵訊時皆否認有與甲女發生性行為，但於原審準備程序時始翻異前詞坦承有與甲女發生性行為，其先後辯解不一，已難盡信。再參以：
⒈被告於104年1月11日警詢時，供稱：伊與甲女是朋友關係，
大約認識4甲5個月，經朋友介紹認識的，見面2次，丙女及其朋友、其他2個朋友離開後，伊與甲女一起躺在沙發上睡覺，伊有偷親甲女，她醒來其只有抱她而已，伊有抱她的腰，甲女醒來有以手試圖推開伊，以言語說不要拒絕伊，甲女把伊推開，然後說不要而拒絕伊，原本我們面對面躺在沙發，她拒絕伊後，伊轉身背對她玩手機，然後就睡覺，伊沒有不顧甲女反抗，繼續撫摸甲女的下體，甚至脫掉甲女的褲子，以生殖器強行插入甲女的陰道內，也沒有躺著抓住甲女往下壓，使伊的生殖器插入她的陰道內，伊沒有將甲女往下壓讓她無法起身，她有大哭說不要，但是伊沒有性侵她。甲女大哭並且說不要是因為伊越抱越緊。伊也沒有叫甲女趕快去洗澡，且無一直對甲女說對不起。只有在抱她時才有跟甲女說對不起。伊抱甲女的時候有摸她的胸部，原本甲女是躺在沙發上睡覺，伊側身躺在她旁邊抱她時有摸她的胸部，大約有30秒。後來甲女叫 伊載 （誤載為「在」）她去基隆，伊載她在基隆吉祥大樓下車後其就走了。伊知道她是國中二年級，大概是13甲14歲云云（見偵查卷第4頁反面至7頁）；依上，被告於甲女睡覺時有偷親甲女，甲女醒來有以手推開被告，並以言語說不要而拒絕被告，甲女並有大哭並說不要等情，核與甲女上開證詞相符，是甲女確有以手推開被告並說不要而拒絕被告，甲女並有大哭說不要等節，則被告辯稱與甲女發生性行為並沒有違反她的意願云云，顯有重大瑕疵，誠有可疑。
⒉又被告於檢察官104年6月23日偵訊時供稱：伊認識甲女，但
現在沒有聯絡，伊忘記認識多久。沒有跟甲女發生性關係，甲女說的沒有那樣的事。103年12月22日沒有在家中對甲女強制性交。當天甲女有到伊家，還有一位游姓朋友、一個甲女的朋友在場，後來他們兩人中途離開回去休息，剩下伊跟甲女在家，我們在客廳睡覺。甲女早上6、7點到伊家，下午5點多離開，她叫伊載她去找朋友，兩位友人是早上8、
9點離開伊家。伊沒有與甲女發生性關係。伊跟甲女的朋友認識，甲女好像跟她朋友吵架。之前伊有喜歡甲女，但沒有交往，之前只見過她一次，她來伊家是第二次見面云云（見偵查卷第44至45頁），足見甲女與被告認識不久，案發前只見過1次面，本件係第2次見面，且2人並無交往，甲女於原審審理時亦證稱：伊與被告不是男女朋友，被告也沒有要我們作男女朋友等語（見原審卷第76頁反面），彼等間復無恩怨，甲女僅係國中2年級之在學學生，並無豐富之人生閱歷，則甲女應無誣陷被告之動機或理由。
⒊被告嗣於原審105年4月29日準備程序時卻改供稱：起訴書所
寫伊與甲女、丙女、丙女之男友到伊家的過程均正確，當天中午12時許，丙女與男友離開，剩甲女與伊在伊的住處，甲女在伊住處的客廳沒有睡，伊往她坐的沙發上靠近，她在沙發上玩手機，伊坐過去靠近她，之後她說她很累想睡覺，我們兩個就一起躺在沙發上面，頭部同一個方向，很靠近，她睡在伊的左邊，兩人之間沒有空隙，伊就問她可不可以抱她睡覺，她沒有理伊，伊就抱著她睡覺，伊右手抱住她肚子，右手手掌放在她的肚子上面，伊的左手在她肚子的後背部，過5分鐘後伊撫摸她，當時她還沒睡著，伊隔著衣服摸她的左邊胸部，摸了之後她有對伊說不要，伊沒有理她就隔著褲子繼續摸她的下體，摸到一半的時候她自己把她的外褲及內褲都脫掉，把褲子放在沙發的尾端，之後伊就和她發生性行為，當時伊躺在沙發上，伊在家的時候沒有穿上衣，只穿內褲及短褲，她脫她的外褲及內褲的時候，伊躺在沙發上才將伊的外褲及內褲脫掉，伊還是躺著，她就爬上來伊身上，她一開始趴在伊身上，上半身貼著伊的上半身，她趴在伊身上大約3至5分鐘，伊抱著她，她沒有抱著伊，她的雙手放在伊的身體旁邊，她趴在伊身上的時候，伊的生殖器還沒有進入她的陰道，伊的生殖器官有想要插入她的陰道，伊就用手調整伊的生殖器官的方向，她坐起來，她的屁股也有配合挪動位置，伊的生殖器官就插入她的陰道，她自己將她的身體坐下去，伊的生殖器進入陰道一半的時候，她說很痛不想要了，那時候我們兩個人就坐起來坐在沙發上面，中間隔一個位置，她一個人坐在沙發上玩手機，伊就靠過去隔著衣服摸她的右邊胸部，跟她說伊想要，她沒有拒絕伊，伊就繼續摸她右邊胸部，時間約不到1分鐘，後來我們就又躺在沙發上，伊的頭朝剛才一樣的方向，伊先躺下來，再把她拉過來趴在伊身上，伊自己調整伊的生殖器插入她的陰道，她有配合前後挪動屁股，伊才能插入她的陰道，插沒幾下伊就射精了，伊體外射精射在沙發上，這兩次插入都沒有戴保險套，後來伊叫她先去廁所沖一下，她從廁所出來一樣躺在沙發上說她要睡覺，伊跟她說好，就陪她一起睡，伊睡到下午5點多，伊5點多起來的時候她躺在伊旁邊玩手機，後來伊朋友 余世傑 打電話給伊說要來找伊，伊說好，他說他已經在樓下了，叫伊開門，開門之後余世傑和 許允誠 一起上來，我們4個人在上面聊天，聊了大約20幾分鐘，她就說要回去了，叫伊載她去循環站，伊就騎機車載她去循環站。伊知道她是未滿14歲的女子，是透過朋友 游皓平 介紹認識，所以伊知道她13歲，國中二年級。伊與甲女發生性行為並沒有違反她的意願，是她同意與伊發生性行為云云（見原審卷第51頁反面至52頁），是以被告隔著衣服撫摸甲女之左邊胸部，甲女即立刻有對被告說不要乙節，核與證人即告訴人甲女所證曾對被告說不要相符，然被告並未理會而隔著褲子繼續摸甲女之下體，益見被告確有違反甲女之意願。況被告於原審準備程序時之辯解，核與其於警詢、檢察官偵訊時供述全然不符，且並未提及甲女有大哭之情事，自難以被告之上開辯詞即認甲女同意與被告發生性行為。
㈣至被告之原審辯護人雖質疑甲女證稱從無翹課之行為，僅有
在103年12月22日當天翹課乙節，與社工之證言不符，甲女顯有說謊反應，故甲女之證言似非全無可議云云，然查，甲女曾否有翹課行為與被告是否對甲女強制性交之犯罪事實並無直接關聯，對被告有性侵事實之認定並無影響，是辯護人就此所辯係無可採。
㈤至被告之辯護人於原審及本院辯護稱：甲女發生關係後，皆
可在被告家中自由走動，沒有人限制甲女之行動自由，且案發後仍與被告躺在沙發上睡覺，無報案之意思，直至遭同學流傳，輔導室老師知情後，才告訴其母，並向警方報案，甲女陳述被害之情形係因同學流傳，且老師知情，在不得已之情況下，才向警方報案，衡情甲女為求合理化，避免遭同學恥笑，焉有可能自認與被告和平發生關係，依邏輯經驗法則推斷應誇大被害情節，此為經驗所預期；甲女於事後還有邀被告出來喝酒，與一般性侵加害人、被害人互動不同，其並非社會經驗不足之人云云。惟查，本件案發時，甲女僅係國中二年級未滿14歲之未成年少女，衡情社會經驗尚屬不足，對於事理之判斷亦有所欠缺，智慮非謂成熟，自不能以客觀常人智識經驗，遽予推論個案行為人必具相同處理事理之能力，況甲女未曾到過被告住處，且係由被告騎乘機車搭載前往，衡情對於如何離開被告住處顯一無所知，最後並係由被告騎乘機車搭載始離開，故不能以甲女之行動自由未受限制，並持續仍停留於被告住處，即推論甲女有同意與被告發生性交行為之表示。再證人甲女於警詢時證稱：案發後回去隔天有跟班上同學講等語（見偵查卷第24頁），核與證人丙女於偵查時證稱：甲女隔天去學校時，伊有問她在被告家幹嘛，甲女說她被強迫做性行為，甲女有說當時她有說不要，後來還有哭（見偵查卷第57頁反面至58頁）之證述相符，是甲女於案發後隔天即告知丙女遭受性侵害之事，辯護人所指甲女係因同學流傳，且老師知情，在不得已之情況下，始向警方報案云云，顯非可採。另甲女並稱：因案發時不敢跟爸媽講，所以12月30日才報案，如果丙女沒告訴老師，伊會跟媽媽講等語（見偵查卷第24頁），足見甲女遭性侵害後心理上已承受相當程度之壓力，復參以性侵害案件之特質，被害人深慮揭發或提出告訴後，對於日後生活、名譽、訴訟勞費等衍生之影響甚鉅，而未於第一時間報警，亦屬常見，縱然甲女事後未即時反應處理而報警，亦不等同甲女於遭受性侵之際，係合意與被告為性行為。至被告於本院審理中雖提出其與甲女之臉書訊息，以甲女近來與被告聯絡、聊天，而認甲女社會經驗豐富，並與一般遭性侵害之受害者與加害者之互動有異云云，惟查，本件案發於103年12月份，當時甲女僅13歲，而被告所提出之臉書訊息日期為今年（106年）6月份，甲女已年長近3歲為16歲之人，並進入職場工作，其社會經驗當與3年前仍屬國中在學學生已有所不同，實難以甲女現今之社會經驗去衡量案發當時對於事理之判斷之能力，而認甲女係同意與被告發生本件性交行為； 況參 以被告於10
5年間即已與甲女及乙女達成民事賠償調解，乙女並於原審
105年6月3日審理時陳稱：伊想給被告一個自新的機會云云（見原審卷第92頁），而甲女於原審審理中經訊問：「對本案處理有何意見？」時均答稱：「和媽媽一樣」等語（見原審卷第182頁反面、第250頁正面），是縱甲女現與被告有互動，亦難因此即得遽認被告與甲女為本件性交行為時未違反甲女之意願，而為有利被告之認定。依上，辯護人就此所辯各節，亦無足採。
㈥至辯護人雖另以：甲女證稱被告並無使用兇器或暴力威脅之
方式脅迫甲女就範，亦未使用藥物使其喪失抵抗能力，則甲女為護衛自己貞操，應無可能全無求救，而輕易就範云云。惟案發時被害人之情緒反應固得為被告是否違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，因被害人或因事出突然，或因心理受到極大驚嚇等不一而足之原因，欲求每一被害人均作出一般人所想像之制式反應，實屬過苛，自難以甲女未能如常人之呼救，而推論甲女必是基於自願而與被告性交。
㈦綜上所述，甲女關於性侵害之重要情節之指證並無瑕疵，且
有相關證據足以補強，堪以採信，而被告所辯各節，均要屬事後推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院97年度台非字第246號判決意旨參照）。再按本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條定有明文。又同法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」就刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑（此為構成一新成年人對兒童或少年犯罪之罪名且加重其刑），然被告所犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪部分，因該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，況被告於本件行為時甫滿18歲，並未成年，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡查告訴人甲女係90年8月某日出生，有卷附被害人代號與真
實姓名對照表、個人戶籍資料各1紙在卷可佐，被告於原審審理時即自承對甲女為強制性交行為時知悉甲女為13歲之女子（見原審卷第52頁）；核被告所為，係犯刑法第222條第
1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，又被告於強制性交過程中親吻甲女、撫摸甲女之下體、胸部等猥褻行為，係強制性交之階段行為，均不另論罪。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例要旨參照）。而經審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，更無任何妨害性自主罪之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，尚非慣犯，併考量被告於本件行為時為甫滿18歲之年輕人，所為之強制性交手段未以嚴重暴力手段對付被害人甲女，且未更進一步有其他傷害被害人之行為，且已與被害人及其法代定理人就民事賠償調解成立，被告業已支付賠償金新臺幣（下同）26萬元予告訴人（見原審105年度附民移調字第14號調解筆錄），並取得告訴人乙女之原諒，此觀諸告訴人乙女於原審105年6月3日審判程序時陳稱：被告的母親也是單親媽媽，伊想給他一個自新的機會，大家以後不要再犯錯就好了等語（見原審卷第92頁）甚明；本院因認其犯罪之情狀尚堪憫恕，是被告之辯護人主張被告與被害人及其法定代理人已達成調解，且告訴人表示願意給被告改過自新之機會，基於情輕法重之原則，請求准依刑法第59條規定，酌量給予被告較輕的刑則並予減刑等語，尚非無據，洵堪可採。從而，揆諸前揭說明，若對被告宣告處以對未滿14歲之女子犯強制性交罪之法定最低刑度即有期徒刑7年，確嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引刑法第222條第1項第
2款、第59條之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲女僅見面2次，被告知悉甲女為國中二年級之學生，且僅13歲，2人復未曾交往，惟被告不知尊重女性，為逞個人私慾，竟對年僅13歲、不經人事之甲女為強制性交行為1次，使甲女身心健康及人格健全發展受有嚴重之損害，其所為甚不足取，惟慮及被告於行為時甫滿18歲，雖坦承與甲女發生性行為，惟否認違反甲女之意願，顯見被告道德與法治觀念薄弱，有待矯治，雖被告犯罪後已以26萬元賠償甲女及其法定代理人，而告訴人乙女當庭陳述「被告的母親也是單親媽媽，我想給他一個自新的機會，大家以後不要再犯錯就好了」乙情，兼衡被告自述高職肄業之智識程度、業工、而家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第4頁）暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受危害程度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴猶執陳詞否認有違反甲女之意願為本件強制性交犯行，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國106年8月8日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國106年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。