裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1259號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1259號上訴人即被告 江皇緯 選任辯護人 余政勳 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第988號，中華民國110年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第22183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江皇緯知悉愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與身分不詳綽號「大頭」之成年男子（下稱「大頭」）、身分不詳於R2語音通訊軟體使用暱稱「美女主播」之成年人（下稱「美女主播」），共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「美女主播」於民國109年6月2日凌晨2時13分許，使用網路通訊軟體「WECHAT」（下稱微信），以暱稱「UberEats娛樂傳播」傳送「UberEats娛樂傳播1（圖示）1900大奶妹妹迷人香味極品的魔鬼身材速速來電24（時鐘圖示）營業中」之販賣毒品廣告訊息，嗣警員 陳羿嘉 於同日執行網路巡邏勤務，發現上情，遂以暱稱「毛」喬裝成買家詢問毒品價格，雙方談妥價錢，約定以新臺幣（下同）3,800元購買毒品愷他命2公克，並相約於新北市○○區○○路0段00號前交易後，「美女主播」隨即告知江皇緯交易時、地、交易條件及指示江皇緯至某處草叢取得藏放 之愷 他命9包後前往上開交易地點，江皇緯遂依其指示拿取愷他命9包後，於同日凌晨3時45分許，駕車至上開交易地點赴約，經喬裝為買家之警員陳羿嘉上車與江皇緯確認身分後，江皇緯先將愷他命1包交付陳羿嘉，並收取現金4,000元（嗣於江皇緯遭查獲後，警員已取回），陳羿嘉初步確認係毒品無誤後，趁江皇緯找錢之際表明其警察身分並逮捕江皇緯，且扣得該 包愷 他命（驗前淨重1.7663公克、驗餘淨重1.7635公克），致其販賣未能得逞，再經搜索扣得販賣所餘之愷他命8包（驗前淨重共13.0949公克、驗餘淨重共13.0922公克）、供聯絡販賣毒品所用之行動電話1支（白色，iPhone廠牌，內含SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告江皇緯（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（本院卷第60至61頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，作為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（偵卷第15至19頁、第73至75頁、第99至103頁，原審卷第66至67頁、第117至120頁，本院卷第59頁、第94頁），核與證人即查獲本案之警員陳羿嘉之職務報告所載查獲過程相符（偵卷第21頁），且有微信訊息紀錄翻拍照片、微信訊息譯文、現場錄音譯文各1份在卷可稽（偵卷第46至52頁、第53至54頁、第55頁、第57頁），及白色或透明晶體共9包、行動電話1支（白色，iPhone廠牌，內含SIM卡1張）扣案可憑。而扣案之白色或透明晶體共9包，經送鑑驗，為第三級毒品愷他命（其中1包驗前淨重1.7663公克、驗餘淨重1.7635公克，其餘8包驗前淨重共13.0949公克、驗餘淨重共1
3.0922公克，9包合計驗前淨重14.8612公克、驗餘淨重共14.8557公克），有臺北榮民總醫院109年6月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（偵卷第113頁）。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告已經成年，自述高中肄業（本院卷第94頁），以其智識程度，當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰，並於偵查、原審及本院審理時供稱其因積欠「大頭」債務，所以幫他跑腿出面交付毒品並收取價款以抵償債務等語（偵卷第99頁，原審訴字卷第67頁，本院卷第59頁），是其與「大頭」、「美女主播」各為犯罪之分工，由「大頭」、「美女主播」利用通訊軟體，隨機向不特定人兜售毒品、議洽毒品交易條件，由被告出面親送毒品至交易地點並收取價金，足認被告從事本案毒品交易之際，應係具有營利之意圖，並與「大頭」、「美女主播」具犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及駁回上訴之理由㈠法律修正及比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖未變更，然罰金刑之法定刑度已較修正前提高，較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒
品，依法不得販賣。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。被告與「美女主播」、「大頭」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕⒈被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查、原審及本
院審理時均自白不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
且被告有上開二種減輕事由，依法遞減之。⒊至於辯護人主張被告始終自白犯罪，且販賣對象僅1人，所得
、利益微薄，應依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。亦即，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查被告知悉嚴令禁止販賣各類毒品，卻為圖小利而與他人共同販賣第三級毒品，是依被告之參與分工之犯罪情節、行為惡害等，審酌其一切犯罪情狀，難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，且本案經依上開規定遞減其刑後，足為適當量刑，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈣原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項、第17條第2項及毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，以被告與「美女主播」、「大頭」等人共同販賣第三級毒品未遂，且於偵查及審判中均自白而遞減其刑，並審酌被告所為戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與程度及販賣數量，並審酌其高中肄業之教育程度，及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，復就扣案之毒品愷他命及供犯罪所用之白色iPhone行動電話分別依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨以被告於偵查及審理均自白犯行，且本案情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，原審量刑過重，請依刑法第59條酌減其刑，並審酌刑法第57條有關被告犯罪動機、年齡學歷、經濟狀況、犯後態度等事項，從輕量刑云云。但本案並無刑法第59條適用餘地，理由已經說明如前。又按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原審量處具體之宣告刑時，已依刑法第57條之規定，就被告上開犯罪動機、手段、目的、所生危害、犯後態度及生活經濟狀況等各款事由，加以審酌，且於判決理由中詳述之，比較本案被告所犯之罪經遞減其刑後最低處斷刑度，本件所量處之宣告刑乃低度刑，未逾法定刑度，亦無裁量權濫用或違反比例原則之情形。被告執上詞指摘原判決量刑不當，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官曹馨方法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國110年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。