裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第897號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告施昀成指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：109年度偵字第12235號），經審理後判決如下：
主文施昀成犯如附表所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
事實
一、施昀成前因竊盜等案件，經法院判決確定後，復經本院以104年度聲字第836號刑事裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，並於民國105年5月10日縮短刑期執行完畢。
二、施昀成明知甲 基安非 他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，俟 馮玉高 撥打其使用之門號約定地點後，於附表所示之時、地、交易價格，販賣如附表所示金額之第二級毒品甲基安非他命與馮玉高（施昀成販賣毒品之時間、地點、數量、金額等事項，詳如附表所示）。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告施昀成及渠辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告施昀成於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人馮玉高於偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基非他命過程明確，另有門號0000000000號手機持有人施昀成（申請人）與門號0000000000號手機持有人馮玉高通訊監聽譯文、本院108年度聲監字第865號通訊監察書暨通訊監察書電話附表影本（南院刑（監）（調）字第9508號）各件在卷，堪認被告施昀成於偵查及本院審理時之任意性自白確與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認附表所示被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告四次販賣第二級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：
「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
二、故核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之4罪，依刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯。另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照）。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定，除最重本刑無期徒刑依法不得加重外，均加重其刑。又被告所為如附表所示之販賣第二級毒品罪等犯行，業於偵查及審理中均自白在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，並均先加後減之。
三、爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、其販賣第二級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告販賣毒品之對象數量、毒品數額、所得金額、犯罪後，始終坦承犯行之態度，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項共計新台幣6500元（各次販賣金額詳如附表所載）雖未扣案，然已經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯到庭執行職務中華民國109年10月27日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官郭瓊徽法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國109年10月27日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬───┬────────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│購毒者│交易毒品方式、數│所犯罪名及宣告刑││││││量、種類│與沒收│├──┼─────┼────┼───┼────────┼─────────┤││108年12月7│臺南市東│馮玉高│施昀成以其持用之│施昀成販賣第二級毒││1│日晚上9○○○區○○街││0000000000號行動│品，累犯，處有期徒│││分│170號全││電話與馮玉高持用│刑參年柒月。││││家便利商││之0000000000號行│未扣案施昀成之販賣││││店外││動電話聯繫後，雙│第二級毒品所得新臺││││││方前往左列地點會│幣壹仟元沒收，如全││││││面後達成交易毒品│部或一部不能沒收或││││││合意，由施昀成販│不宜執行沒收時，追││││││賣1000元之第二級│徵其價額。││││││毒品甲基安非他命│未扣案之門號０九０││││││1包予馮玉高，施│0000000號行││││││昀成並當場交付第│動電話（含SIM卡壹││││││二級毒品甲基安非│張）壹支沒收，如全││││││他命1包給馮玉高│部或一部不能沒收或││││││，且取得1000元之│不宜執行沒收時，追││││││價金而完成交易。│徵其價額。│├──┼─────┼────┼───┼────────┼─────────┤││108年12月8│臺南市東│馮玉高│施昀成以其持用之│施昀成販賣第二級毒││2│日晚上○○○區○○街││0000000000號行動│品，累犯，處有期徒│││10分│170號全││電話與馮玉高持用│刑參年柒月。││││家便利商││之0000000000號行│未扣案施昀成之販賣││││店外││動電話聯繫後，雙│第二級毒品所得新臺││││││方前往左列地點會│幣壹仟元沒收，如全││││││面後達成交易毒品│部或一部不能沒收或││││││合意，由施昀成販│不宜執行沒收時，追││││││賣1000元之第二級│徵其價額。││││││毒品甲基安非他命│未扣案之門號０九０││││││1包予馮玉高，施│0000000號行││││││昀成並當場交付第│動電話（含SIM卡壹││││││二級毒品甲基安非│張）壹支沒收，如全││││││他命1包給馮玉高│部或一部不能沒收或││││││，且取得1000元之│不宜執行沒收時，追││││││價金而完成交易。│徵其價額。│├──┼─────┼────┼───┼────────┼─────────┤││108年12月1│臺南市東│馮玉高│施昀成以其持用之│施昀成販賣第二級毒││3│4日晚上○○○區○○街││0000000000號行動│品，累犯，處有期徒│││時許│170號全││電話與馮玉高持用│刑參年柒月。││││家便利商││之0000000000號行│未扣案施昀成之販賣││││店外││動電話聯繫後，雙│第二級毒品所得新臺││││││方前往左列地點會│幣壹仟元沒收，如全││││││面後達成交易毒品│部或一部不能沒收或││││││合意，由施昀成販│不宜執行沒收時，追││││││賣1000元之第二級│徵其價額。││││││毒品甲基安非他命│未扣案之門號０九０││││││1包予馮玉高，施│0000000號行││││││昀成並當場交付第│動電話（含SIM卡壹││││││二級毒品甲基安非│張）壹支沒收，如全││││││他命1包給馮玉高│部或一部不能沒收或││││││，且取得1000元之│不宜執行沒收時，追││││││價金而完成交易。│徵其價額。│├──┼─────┼────┼───┼────────┼─────────┤││108年12月1│臺南市東│馮玉高│施昀成以其持用之│施昀成販賣第二級毒││4│8日晚上○○○區○○路││0000000000號行動│品，累犯，處有期徒│││10分│86號統一││電話與馮玉高持用│刑參年玖月。││││便利商店││之0000000000號行│未扣案施昀成之販賣││││旁之雜貨││動電話聯繫後，雙│第二級毒品所得新臺││││店外││方前往左列地點會│幣參仟伍佰元沒收，││││││面後達成交易毒品│如全部或一部不能沒││││││合意，由施昀成販│收或不宜執行沒收時││││││賣3500元之第二級│，追徵其價額。││││││毒品甲基安非他命│未扣案之門號０九０││││││1包予馮玉高，施│0000000號行││││││昀成並當場交付第│動電話（含SIM卡壹││││││二級毒品甲基安非│張）壹支沒收，如全││││││他命1包給馮玉高│部或一部不能沒收或││││││，且取得3500元之│不宜執行沒收時，追││││││價金而完成交易。│徵其價額。│└──┴─────┴────┴───┴────────┴─────────┘