裁判字號：臺灣臺北地方法院96年易字第1101號刑事判決
裁判日期：民國97年01月18日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度易字第1101號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳玲華律師
楊華興律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第八
四九九、八五○○號），本院判決如下：
主文丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○有竊佔前科（不構成累犯）。緣丁○○係鴻總企業股份有限公司（下稱鴻總公司）實際負責人，明知鴻總公司所有位於臺北市○○區○○○路六十三之一號一樓至四樓房屋（土地坐落於臺北市○○區○○段二小段0000－0000地號，一至四樓房屋之建號分別為臺北市○○區○○段二小段00000－000建號、00000－000建號、00000－000建號、00000－000建號）已出租予甲○○，租約自民國九十年五月三十日起至九十八年五月二十九日止，竟意圖為自己不法之所有，於九十一年七月十一日，以前開房、地向華南商業銀行股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○○號，下稱華南銀行）申請貸款時，故意隱匿上開於借貸契約有重要關係之事項，仍出具切結書表示提供抵押之不動產即上開房、地於提供設定抵押權之時確無任何租賃關係存在，致華南銀行成年承辦人員陷於錯誤，誤認上開房屋確實無租賃關係存在而未予扣除該房屋之用益收入，並於九十一年十一月二十二日借款新臺幣（下同）三千五百萬元，而多借予六十萬元之款項。
二、案經乙○○、 葉景文 告發後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
二、證人 吳秀珠 於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之上開規定，證人吳秀珠於檢察官偵查中之供詞，得為證據。
三、辯護人雖為被告丁○○主張：華南銀行九十六年十一月二十二日之陳報狀無證據能力云云，查承辦貸款業務為華南銀行通常之執行業務範圍，參諸證人即本案發生時任職華南銀行新泰分行經理丙○○於本院審理中所證：「（問：
現在有無辦法說明這件的貸款案件，如果有租賃關係存在的話，你們會核貸多少錢？）這個算不出來，這要請鑑價人員核算。」、「（問：可否算出九十一年的價格？）要請鑑價人員以當時的價值重新算。」等情（見本院九十六年十月二十四日審判筆錄），並觀諸卷附之華南銀行房地產鑑定表，建物部分確實有一欄別為「出租情形」欄，足認抵押之建物有無出租情形，顯然會影響鑑價金額無誤，本院因認該華南銀行陳報狀所載之內容與事實相符，具有可信之特別情況，有刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之情形而有證據能力。
四、至證人即偵查中之共同被告甲○○於偵查中之供述及卷內其餘之書面證據資料，因辯護人於本院行準備程序時代被告主張稱對於證據能力部分全部不爭執，僅爭執證明力等語，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於其為鴻總公司實際負責人，自九十年五月三十日起將上開房屋出租予證人甲○○八年，於九十一年間以鴻總公司所有前開房、地向華南銀行申請貸款時，曾填寫切結書表示提供抵押之不動產即上開房、地於提供設定抵押權之時確無任何租賃關係存在，華南銀行並借款三千五百萬元之事實坦承不諱，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時華南銀行承辦人員拿一大疊文件給其簽，故其並未注意看，且華南銀行之經理 謝世雄 、承辦人員吳秀珠及專員都有來現場看過，華南銀行應該知道該處有出租給別人云云。
二、經查：
(一)上開房、地確為鴻總公司所有，且上開房屋自九十年五月三十日起以每月租金五萬元之價格出租予證人陳菊洋，租賃期間至九十八年五月二十九日止，該租賃契約並於九十年七月二十六日至本院公證處公證等事實，業據被告坦認不諱，核與證人甲○○證述：伊有租賃臺北市○○○路六十三之一號四層樓全部，租賃期間是八年，從九十年到九十八年，租賃契約是在西寧南路六十三之一號辦公室簽的，是被告以公司名義跟伊簽約的，契約有經過公證，租金一個月是五萬、押金是二百萬，房子是四十年的房子，在好幾年前的一個夏天，記得被告帶著三、四個銀行的人進來，當時伊剛好在樓下看到被告跟銀行的人員，銀行的人說車子停在門口，伊還幫忙看車，其中一個是女生，被告當時只跟伊說是銀行的人而已，被告沒有跟伊說這個房子要去辦貸款，伊只知道有銀行的人來，做什麼伊不知道，那天銀行人員好像沒有問伊有關這個房子的事情，銀行的人好像也不知道伊是這個房子的承租人，當天因為在顧車，所以也沒有聽到被告與銀行人員間的談話，伊共看過銀行的人二次，第一次是夏天，第二次大概隔半年，第二次銀行的人來時，被告有提一下說是要辦貸款，第二次並無任何銀行的人跟伊講話等情（見九十五年度他字第六七九○號偵查卷宗第六十八頁、本院九十六年十月二十四日審判筆錄）相符，並有上開房、地之土地登記謄本、建物登記謄本、房屋租賃契約、公證書（以上均影本）及證人陳菊洋所提出相關支付租金、押金之存款憑條、匯款回條、支票（均影本）等在卷可按。
(二)再證人丙○○於本院審理中證稱：鴻總公司曾在華南銀行新泰分行以西寧南路的房子貸款，渠在承辦此案貸款時曾到現場去看過，一般該行的作業是如果超過三千萬的話，經理本人會去現場看，去好幾次，印象中是四層樓的房子，被告帶渠到被告的辦公室喝茶，公司好像是貿易部門，其他的作業由放款的吳秀珠當主辦，另外好像有好幾個徵信人員，當時看不出來一樓在做什麼，那時也沒有注意看，其中一次被告說不好停車，叫一個幫忙看著車，當時因為此案超過分行授權的權限三千萬，案子必須要送到總行，總行根據分行送出去的書類做審查，審查總行有一定的標準，過程比較久點，本案最後是由總行核准，當時渠去現場看不是為了鑑價，只是去看地點好不好耳，鑑價有鑑價的行員，當時去看時沒有注意去看這個房子有無租賃狀況，因為有時候一天跑兩、三個地方，被告沒有告訴渠該房屋有無租賃關係，渠也沒有問，當時聽被告之介紹後，認為這棟房子是被告在使用，依華南銀行的作業有無租賃都可以貸款，因為有抵押品，但若有租賃的話，會影響價值，估價時會有另外的算法，也就是房屋的價值會另外算，土地的價值還是一樣不受影響，於房屋、土地辦貸款時，若房屋超過折舊年限，房屋的價值就沒有算在估價裡面，若房屋超過折舊年限，但有租賃關係時，在審查時會影響核貸金額，因為若以後要拍賣而有人租賃時，會比較不好處理，跟銀行辦貸款時若房屋無任何租賃關係存在，就要簽切結書，若有租賃關係，估價時會有另外的算法，所以行員會特別問有無租賃，看是否要簽切結書（見本院九十六年十月二十四日審判筆錄）等語；證人即當時在華南銀行新泰分行擔任放款授信業務之承辦人員吳秀珠於偵查中證稱：貸款的不動產可以出租，但在貸款時要告知銀行，讓銀行在鑑價時可以扣除此部分之價值作正確的估價，在本件借款人簽立切結書時會告知不動產不能有三七五減租租約或出租，若此房屋有出租時也會影響核貸金額，當時至現場看屋時，被告表示之前曾有出租，現已未續約收回公司自己使用等語（見九十五年度他字第六七九○號偵查卷宗第七十七、七十八頁），而被告以鴻總公司所有前開房、地向華南銀行借貸時，確實有簽立上開切結書，致華南銀行派員前往上開房、地鑑價時，認該房、地確實未予出租他人而加以鑑價等情，復有切結書、借據補條款約定書、借據、授信約定書、放款戶帳號資料查詢單、華南銀行房地產鑑定表及照片等在卷可按。衡諸現今銀行實務，若擔保之抵押物有出租予他人之情況時，於核發貸款時係於扣除建物之用益收入後再予以核貸，而本案因被告切結該房屋無租賃關係，且係發生於000年間，故華南銀行具狀陳報稱本案若上開房、地有租賃關係存在時，該行核貸之金額將為三千五百萬元減該建物之年租金收入，借款金額將不再是三千五百萬，有九十六年十一月二十二日陳報狀在卷可參，是該行本應核貸三千四百四十萬元【即三千五百萬元扣除年租金之收入六十萬元（十二個月乘以每月租金五萬元）】，多借予六十萬元之款項，公訴人於九十七年一月三日論告時認被告係詐得四百八十萬元云云，顯有誤會，附此敘明。又被告身為鴻總公司實際負責人，於簽立借款契約、切結書等相關貸款文件時本應注意詳閱各項文件後再於其上簽名，其焉可以當時所簽立之文件甚多而免除其義務，況現今銀行於申請貸款之當事人已簽立無租賃關係之切結書時，縱發現受鑑之房、地有他人營業之事實，然在該處營業之營業人有可能為簽立貸款契約之當事人家屬、朋友或其他人使用，所存在之法律關係復有可能有無償借用、有償借用、租約到期等多種可能，並非當然有租賃關係存在，銀行於鑑價、核貸時又焉能忽視申請貸款之當事人所簽立之切結書而逕認該房屋與他人存在有租賃關係。此外，復有華南銀行九十六年七月陳報狀暨檢附之資料等在卷可查，本院就上情勾稽觀之，認被告所辯當時華南銀行承辦人員拿一大疊文件給其簽，故其並未注意看，且華南銀行之經理謝世雄、承辦人員吳秀珠及專員都有來現場看過，華南銀行應該知道該處有出租給別人云云，實為諉卸刑責之詞，不足採信。另被告所為是否涉犯詐欺取財犯行，本應以被告行為時為斷，與被告日後之償還借款能力及日後華南銀行是否就該抵押物得到全額受償無關，附此敘明。
(三)是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、(一)按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日
修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)可資參照。
(二)核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金。」，依修正後刑法施行法所增訂第一條之一第一項「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」及該條第二項「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」之規定，詐欺取財罪所得科處之罰金刑為新臺幣三萬元以下罰金，而依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高倍數為十倍之規定，詐欺取財罪所得科處之罰金刑為一萬元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣三萬元以下罰金，適用結果修正前後刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪二者罰金額度相同，應逕行適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定。另依修正後刑法第三十三條第五款：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」之規定，上開之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元，已較被告行為時之法律所規定之罰金最低額為高，因此，就罰金刑法定最低刑度部分比較上述修正前、後之法律，自以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。
(三)爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、詐取華南銀行財物之價值達六十萬元、華南銀行對被告並無提起詐欺告訴之意願暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。再被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑或第五條所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款之規定予以減刑，並依該條例第九條及修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，併諭知被告易科罰金之折算標準【本院按：修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（已於九十五年五月十七日修正刪除，並自九十五年七月一日起施行）前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上，三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上，九百元以下折算一日。而修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較新舊法結果，以行為時所適用之修正前刑法第四十一條第一項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定較有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，併諭知被告易科罰金之折算標準）。
四、(一)公訴意旨另以：被告於九十一年七月十一日，以前開
房地向華南銀行申請貸款時，隱匿上開於借貸契約有重要關係之事項，仍出具切結書表示該房地無任何租賃關係存在，致華南銀行承辦人員陷於錯誤，而核予六千萬元之貸款額度（即設定最高限額抵押權為六千萬元，公訴人於九十七年一月三日蒞庭論告時並稱被告所得之財產上不法之利益為四百八十萬元），因認被告此部分涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。末按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
(三)經查：最高限額抵押權與一般抵押權不同，所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故於最高限額抵押權設定之初，債權人與債務人間並不以債權債務關係已確實發生為必要。本案被告以債務人鴻總公司所有之上開房、地設定予債權人華南銀行之抵押權為最高限額抵押權，並非一般抵押權，是該抵押權所擔保之債權是否發生，自應以事後供出借之金錢是否交付或其間是否另有債權債務關係發生為斷，非謂一經抵押權設定即足徵其擔保之債權已一併發生，參諸卷附之上開房、地之土地登記謄本、建物登記謄本可知，上開設定登記之最高限額抵押權，其所擔保債權之清償日期、利息、遲延利息、違約金等均仍須依照各個債務契約所定，是華南銀行就上開房、地雖設定最高限額抵押權為六千萬元，然並不因該最高限額抵押之設定即取得六千萬元之債權，被告亦未因此最高限額抵押權之設定而取得何財產上之利益，是公訴人認被告前開所為尚涉犯詐欺得利罪嫌云云，顯有誤會，此部分本應為被告無罪判決之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官汪南均到庭執行職務中華民國97年1月18日
刑事第九庭審判長法官蘇素娥
法官林怡秀法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國97年1月21日附錄本案論罪科刑所犯法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。