裁判字號：臺灣高等法院103年上重訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決103年度上重訴字第52號上訴人即被告 林富慧
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）選任辯護人 董子祺 律師
曾孝賢 律師 陳信憲 律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金重訴緝字第5號，中華民國103年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林富慧共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、緣林富慧前於民國96年5月間出資設立有鑫管理股份有限公司（下稱有鑫公司），為有鑫公司實際負責人，其先後於94年、97年2月間向大有巴士股份有限公司（下稱大有公司）前任董事長 吳東瀛 購得大有公司股份後，已實質持有大有公司87%之股份（林富慧於97年間股權交易所涉詐欺案件另經本院判處有期徒刑1年10月確定），而成為大有公司大股東，自97年3月間起，實際掌控該二家公司之重大人事、財務及經營決策，並指派曾任大有公司總經理及有鑫公司董事長之 林文彬 擔任大有公司董事長（任期迄至99年11月間止），綜理該公司之日常營運事宜，另聘任律師 邱育彰 擔任大有公司董事兼法律顧問（迄98年12月間止），負責代表該公司處理法務事務，邱育彰、林文彬均屬為大有公司處理事務之人。林富慧與邱育彰、林文彬均明知大有公司因連年虧損致無資力購置新車，於96年6月25日由時任大有公司董事長吳東瀛與有鑫公司簽訂「路線經營合約書」，雙方約定於經營期間內（簽約日至105年12月31日止），由有鑫公司出資購買新車並代為營運大有公司擁有行駛路權之「307」、「信義幹線」、「262」等路線，大有公司則將該等路線所收取之營運收入（含政府相關補助款收入、悠遊卡收入、現金收入）扣除一定比例之權利金後，將所餘款項撥入有鑫公司指定帳戶中，如有逾期，則按日支付以結算金額15%計算之違約金；渠等亦知悉之後因大有公司財務狀況持續不佳，主要營收即臺北市政府公共運輸處及社會局之補助款已陸續遭法院扣押收取並逐期償還債權人，悠遊卡營收則信託與大有公司產業工會，大有公司僅有現金（投現零錢車資）及車體廣告收入等營收資金尚得自由運用，故無法依約按時給付代營運路線結算金額予有鑫公司，倘按日支付以結算金額15%計算之違約金，大有公司之財務狀況將更形惡化而有無法經營之虞，且大有公司並未積欠有鑫公司新臺幣（下同）12億餘元款項等事項，然林富慧與林文彬（業經臺灣臺北地方法院判刑確定）、邱育彰（業經臺灣臺北地方法院判刑確定）竟共同基於意圖為有鑫公司不法之所有、損害大有公司利益及使公務登載不實、行使使公務員登載不實公文書、詐欺之犯意聯絡，由林文彬、邱育彰違背其等對大有公司應忠實執行業務之任務，與林富慧共謀以訴訟詐欺方式達成虛增有鑫公司對大有公司之債權額，以提高有鑫公司參與分配大有公司遭法院扣押之補助款之分配比例之目的，邱育彰依據林富慧之需求，規畫大有公司、有鑫公司另訂和解契約，由大有公司開立擔保票據給有鑫公司，擔保有鑫公司依前揭路線經營合約將來代營運期間之未到期債權，並同意有鑫公司得立即持之向法院聲請強制執行，以參與分配大有公司遭法院扣押之補助款，用以抵償有鑫公司將來代營運期間之部分營收，並參酌林富慧、林文彬提供之大有公司營運數據擬妥和解契約條款草案，形式上並經過大有公司97年3月14日董事會議決核可後，林富慧、林文彬即於97年3月18日赴邱育彰位於臺北市○○路○段法律事務所內，由林文彬以大有公司代表人身分與時任有鑫公司登記負責人 薛金長 簽訂「和解契約」，並請不知情之律師 鍾宛蓉 在場見證，前揭和解契約約定：「乙方（指大有公司）開立12億135萬（此即預估未來9年代營運期間大有公司應給付予有鑫公司之31.2%營收所得）本票予甲方（指有鑫公司）作為契約期間營收擔保，甲方於取得本票後得立即向法院聲請強制執行」等內容，並由林文彬未經大有公司正常之會計程序（由財會人員製作傳票經批可記入帳冊後由出納製票並用印），即當場簽發大有公司為發票人、發票日為97年3月18日、未記載到期日、票面金額12億135萬元、受款人有鑫公司、付款地新北市○○區○○路○○○巷○○○○號之本票1紙（下稱系爭Ａ本票）後交付林富慧，再由林富慧委託鍾宛蓉律師以有鑫公司名義代撰聲請狀，表明大有公司積欠有鑫公司12億135萬元，經提示本票不獲付款等情，於97年3月20日持向臺灣新北地方法院聲請本票強制執行，使無實質審查權之承辦法官、書記官將有鑫公司對大有公司有系爭Ａ本票所載金額債權及法定遲延利息等不實事項，登載在職務所掌之該院97年4月16日97年度票字第2424號准予強制執行裁定之公文書上，足以生損害於大有公司及法院本票裁定之正確性，裁定雖經送達，然因有鑫公司未補正大有公司登記資料等文件，無法獲得確定證明書，而無從聲請參與分配。嗣因林富慧不慎遺失系爭Ａ本票，林富慧、林文彬、邱育彰為達成前揭目的，乃承前揭犯意聯絡，由林富慧指示林文彬再行以大有公司名義簽發發票日為97年8月15日、未載到期日及付款地、面額12億4,019萬8,255元、受款人為有鑫公司之本票1紙（下稱系爭Ｂ本票）交予林富慧，林富慧再將系爭Ｂ本票轉交邱育彰，由邱育彰於97年9月11日以有鑫公司名義代撰聲請狀，向臺北地方法院聲請本票強制執行，使無實質審查權之法官、書記官將有鑫公司對大有公司有系爭Ｂ本票所載金額債權及法定遲延利息等不實事項，登載於臺灣臺北地方法院於97年10月1日97年度票字第32178號准予強制執行之裁定公文書上，足以生損害於大有公司及法院本票裁定之正確性，該裁定並於同年10月20日確定。林富慧、邱育彰繼而委託不知情之鍾宛蓉律師於98年3月3日持該裁定及確定證明書，以有鑫公司名義即第三債權人身分，向臺灣臺北地方法院民事執行處聲明參與該院95年度執字第62830號強制執行案件而行使之，以此不實之執行名義參與分配，並使無實質審查權之承辦司法事務官、書記官因而陷於錯誤，將上開不實債權登載列入職務上所掌通知日為98年8月26日之分配表上，認定有鑫公司所受分配金額合計6,876萬5,869元，致大有公司立即受有負擔12億4,019萬8,255元本票債務及執行財產遭扣減6,876萬5,869元之財產上損害，並足生損害於大有公司其他執行債權人及法院製發本票裁定、分配執行財產之正確性。嗣大有公司之主要執行債權人臺北富邦商業銀行於98年12月7日對有鑫公司就上開分配表提起分配表異議之訴，經臺灣臺北地方法院審理後，於100年1月31日以99年度重訴字第565號判決將有鑫公司所受分配執行債權金額全部剔除（有鑫公司於二審中撤回上訴而告確定），有鑫公司乃未取得款項而未詐欺得逞。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林富慧及其辯護人均表示同意作為證據（本院卷第70頁反面至第74頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、訊據被告對伊取得系爭Ａ、Ｂ本票後，交由律師向法院聲請本票裁定，並以有鑫公司名義持確定之系爭Ｂ本票裁定為執行名義向執行法院聲請強制執行參與分配，嗣因其他債權人提起分配表異議之訴，有鑫公司於一審民事事件敗訴後，在二審中撤回上訴等情坦承不諱，惟矢口否認有何背信、使公務員登載不實、行使使公務員登載不實之文書及訴訟詐欺等犯行，辯稱略以：伊於97年3月間係依大有公司法律顧問邱育彰律師專業建議始由大有公司、有鑫公司簽立和解契約，目的是降低有鑫公司收取營收比例，及調整大有公司違約金之條件，以免大有公司陷入破產，另依有鑫公司於路線經營合約期間投入車次、使用期間，預估有鑫公司將來營收，由大有公司簽發本票擔保，使有鑫公司能繼續投入新車供大有營運，故和解契約實利於大有公司，亦使其他債權人可繼續獲償。再本票乃依和解契約所取得，債權金額乃預估於雙方契約期間，有鑫公司所可獲得分配之金額算出，並非無據，且依和解契約之約定，有鑫公司於取得本票後得立即向法院聲請強制執行，故伊所為均於法有據，故並無不法意圖云云。
三、經查：
（一）被告於96年5月間出資成立有鑫公司為實際負責人，另其前於94年間向吳東瀛購買大有公司股份，再於97年2月向吳東瀛買入大有公司50.1%之股份後，於97年3月持有大有公司之股份已達87%，取得大有公司經營權，並指派林文彬擔任大有公司之負責人，負責大有公司日常經營事務，另邀請邱育彰擔任大有公司董事兼法律顧問，負責大有公司之法務事項；被告另將大有公司股份先後以 潘志祥 、母親 林游彩琴 及表姐 游慧琦 等人名義登記持有，因其實際掌控有鑫公司、大有公司絕大部分股權，二家公司重大決議及財務狀況都會經其同意等情，業據被告於調查、偵查中及原審審理中供承在卷（見調查卷第30頁、99年度偵字第27944號卷第59頁、原審卷二第20頁反面），核與證人邱育彰於原審之供述（見原審卷一第95頁反面）、證人吳東瀛於原審之證述（見原審卷一第178頁）相符，並有大有公司變更登記表可佐（見98年度他字第10068號卷第24、2
5、30頁），堪以認定。
（二）大有公司為因應無資力購置新車投入經營之窘境，於96年
6月25日由彼時之負責人吳東瀛與有鑫公司之負責人林文彬簽訂「路線經營合約書」，並經公證人認證契約內容，雙方約定：於經營期間內（簽約日至105年12月31日止），由有鑫公司出資添購新車，代營運大有公司所行駛「307」、「信義幹線」、「262」等路線，大有公司則將該等路線所收取之營運收入扣除一定比例之權利金後，將餘款撥入有鑫公司指定之帳戶中，如有逾期，則按日支付以結算金額15%計算之違約金等情，有上開路線經營合約書、認證書在卷可佐（見調查卷第86-101頁）。又大有公司當時主要營收即臺北市政府公共運輸處及社會局之補助款已陸續遭法院扣押收取逐期償還債權人，悠遊卡營收則另信託大有公司產業工會，大有公司僅有現金（零錢車資）及車體廣告收入等營收尚未受限制而得自由運用等情，亦經證人吳東瀛、邱育彰於原審審理中結證無誤（見原審卷一第185頁、第204頁反面至第205頁），並有本院96年度重上字第642號民事判決（見101年度偵字第7392號卷第27至31頁）、臺灣臺北地方法院95年度執字第62830號強制執行金額計算書分配表等卷證可參（見他字卷第36至52頁），均堪認定。
（三）證人邱育彰於原審審理中結證稱：因大有公司付不出那些錢，被告和林文彬有共識要簽立和解契約而來請教伊，伊告知因為伊是大有公司董事，不可以見證該和解契約，要找其他律師。和解契約底稿是被告及林文彬提供資料，伊把渠等提供的東西整理出來，把簽呈弄成一份合約，此和解契約書改了好幾次，伊記得有些東西沒講清楚，然後伊請林文彬跟被告查相關資料。和解契約在伊濟南路三段辦公室簽的，在場人有伊、被告、林文彬、薛金長、林富慧之助理 雅玲 、鍾律師，鍾律師拿著契約書逐字念。簽完約後，林文彬當場簽發面額為12億135萬元之本票。在簽和解契約前即97年3月14日，大有公司就重大事項召開董事會議， 丁志英 是薛金長的老婆，是薛金長代替丁志英簽這個會議紀錄。就有關和解契約上12億135萬元金額，可以立即聲請強制執行的想法，伊記得好像是被告提出來，重點是大有公司付不出錢來等語（見原審卷一第201至209頁），證人即和解契約見證律師鍾宛蓉於原審證稱：其研究所同學邱育彰請其去見證一份契約。其是簽約時，在邱育彰濟南路事務所看到這份和解契約，在場人有被告、林文彬、薛金長、被告之助理。自稱林文彬的人當場蓋章簽發一張本票。其是當場或前一天看到和解契約底稿，邱育彰有先傳給其，但當天在當場又有修改，不是其建議修改，是雙方自己談妥後修改。本票簽發後，有給被告看，被告還認為那張票印章沒蓋清楚，又換了一張當場重簽、重蓋。其記得該本票是由被告收執等語（見原審卷一第212至215頁），復有大有公司、有鑫公司97年3月18日和解契約、系爭Ａ本票影本（見調查局卷第16-18頁）及大有公司97年3月14日董事會議紀錄、簽到簿影本（99年度偵字第27944號第219頁）在卷可憑，足認被告和林文彬均認為大有公司無力如期支付有鑫公司代營運之款項，有讓有鑫公司、大有公司簽立和解契約之共識，由邱育彰依被告和林文彬所提供大有公司財務資料及協議內容，草擬和解契約條款，並經大有公司97年3月14日董事會議決議通過後，被告、林文彬、薛金長乃於97年3月18日至邱育彰位於濟南路之律師事務所內，由林文彬代表大有公司、薛金長代表有鑫公司簽立和解契約，並經鍾宛蓉律師在場見證，林文彬簽約後當場以大有公司之名義簽發系爭Ａ本票交付予被告等情無訛。證人林文彬雖坦認系爭Ａ本票係其所填載，惟否認系爭Ａ本票之大有公司大、小章係其所蓋印，並否認代表大有公司與有鑫公司簽立前揭和解契約云云，而證人薛金長亦否認伊代表有鑫公司與大有公司簽立前揭和解契約云云，然此與證人邱育彰、鍾宛蓉之前揭證述不符，參以證人林文彬、薛金長係本案之關係人，其證詞恐有迴護自己之可能，且鍾宛蓉係在場之見證律師，與本案並無利害關係，況其所證亦與證人邱育彰所證相符，故邱育彰、鍾宛蓉之證詞較為可採，證人林文彬、薛金長前揭證詞，委不足採，併此敘明。
（四）被告取得系爭Ａ本票後，委託鍾宛蓉律師代撰聲請狀，於97年3月20日持之以有鑫公司名義向臺灣新北地方法院聲請本票強制執行獲准，惟因有鑫公司未補正大有公司登記資料，無法取得確定證明書。嗣被告因不慎遺失系爭Ａ本票，乃指示林文彬再簽發系爭Ｂ本票，並將系爭Ｂ本票交由邱育彰以有鑫公司名義持向臺灣臺北地方法院聲請本票強制執行，臺灣臺北地方法院於97年10月1日以97年度票字第32178號裁定准予強制執行，並於同年10月20日確定。嗣由被告經由邱育彰委託鍾宛蓉律師於98年3月3日持該本票裁定暨確定證明書，以有鑫公司名義向臺灣臺北地方法院聲明參與該院95年度執字第62830號強制執行案件分配，承辦司法事務官、書記官因而在98年8月26日之分配表上記載有鑫公司所受分配金額合計6,876萬5,869元等情，被告就此已坦認有收取系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票，並將之轉交邱育彰處理後續本票裁定、強制執行事宜（見原審卷一第64頁反面、卷二第20-1頁反面），並據證人鍾宛蓉及邱育彰於原審審理中結證明確（見原審卷一第209頁反面、第210頁、第216頁），另有系爭Ａ本票影本、系爭Ｂ本票影本、有鑫公司97年3月20日民事本票裁定聲請狀、臺灣新北地方法院100年2月24日板院輔文字第0000000000號函所附97年度票字第2424號本票裁定卷宗（調查卷第65至75頁）及臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號民事裁定及確定證明書、有鑫公司98年3月3日民事聲明參與分配狀、98年8月26日臺灣臺北地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（市調處調查卷第76至78頁、98年度他字第10068號卷第34至52頁）在卷可稽，亦堪認定。
（五）本件之爭點乃1、大有公司與有鑫公司簽立和解契約時，大有公司是否有積欠有鑫公司12億餘元之債務？2、被告委託律師持系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票分向法院聲請本票裁定是否構成使公務員登載不實文書罪？3、被告委託律師持臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號民事裁定向法院聲請參與分配，使承辦之公務員將系爭Ｂ本票金額之債權登載於所掌之98年8月26日之分配表，是否構成行使使公務員登載不實公文書罪、使公務員登載不實罪及對法院施用詐術，而為訴訟詐欺？茲分述如下：
1、大有公司與有鑫公司簽立上開和解契約時，大有公司積欠有鑫公司有關路線經營合約之債務並未高達12億餘元：⑴被告於原審審理中供承：系爭Ａ本票上所載金額是預估這
9年大有公司應該支付給有鑫公司的金額等語（見原審卷二第20頁），證人邱育彰於原審審理中結證稱：被告、林文彬與 伊都 知道12億135萬元的債務，是相當於9年的契約期間的營收數額之計算結果，是屬於在簽約當時還沒有到期債務等語（見原審卷一第208頁），參以上開和解契約內容第一點載明：「...經結算至97年3月10日止（但不包含97年2月及3月之價差及其餘補助款），乙方（指大有公司）因受臺北地方法院民事執行處強制執行扣押營運補助款，致仍有11,512,392元營運款項仍未給付甲方（指有鑫公司），累計遲延違約金是43,188,947元」；第三點（一）載明「…其餘31.2%營收所得依下款方式取得」；第三點（二）載明「乙方開立12億135萬本票予甲方作為契約期間營收擔保，甲方於取得本票後得立即向法院聲請強制執行，並以強制執行所得款項作為甲方31.2%營收所得來源，於執行分配之前甲方不得向乙方請求該31.2%營收所得，如執行分配結果有超過實際31.2%營收所得而溢收，則溢收款項部份乙方得立即自每日應付營收之部份扣減」等語（見調查局卷第16頁），足認大有公司與有鑫公司簽立上開和解契約時，大有公司積欠有鑫公司有關路線經營合約之債務約5千餘萬元，並未高達12億餘元，該12億餘元係以將來為期9年路線經營契約期間之營收數額，估算大有公司應支付有鑫公司之總額之31.2%，故被告、林文彬、邱育彰均明知該數額是「預先估算」之「期待利益」，並非已發生之債權債務關係。
⑵大有公司既未積欠有鑫公司12億餘元，已如前述，而林文
彬身為大有公司之董事長，邱育彰身為大有公司之董事兼負責處理法律事務，本當為大有公司之利益，忠實執行渠等之任務， 然渠 等明知有鑫公司是否能依前揭路線經營合約履行9年，實不可知，仍存有高度不確定性，且大有公司簽立前揭和解契約後，並未自有鑫公司取得價值相當之資產或服務，竟仍與被告共謀使大有公司與有鑫公司簽立前揭和解契約，使大有公司對有鑫公司之欠款由5千餘萬元憑空增加至12億餘元，且讓有鑫公司取得系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票並得立即向法院聲請本票裁定，並向法院聲明參與分配大有公司遭扣押之補助款，使大有公司其他債務人之債務無法受償，嚴重損害大有公司之利益，足認林文彬、邱育彰前揭所為，顯係違背渠等任務之行為。又被告為有鑫公司之實際負責人，且為大有公司之大股東，並指派林文彬擔任大有公司之名義負責人，並讓邱育彰擔任大有公司之董事，足見被告實際上掌控大有公司之重大財務、人事及經營決策，而被告是有鑫公司100%之出資者，有鑫公司取得前揭12億餘元之債權之利益終將歸於被告，被告是最大之獲益者，且依據證人邱育彰前揭證詞可知，被告、林文彬均有提供前揭和解契約之內容及所需資料，足認被告與林文彬、邱育彰對於前揭違背任務之行為具有犯意聯絡及行為分擔。又證人林文彬於調查局臺北市調處詢問時證稱：其曾開立過2次大有公司之本票予有鑫公司，第一次是12億135萬元，第二次是12億4019萬8255元，因為有鑫公司實際負責人即被告告訴其為確保有鑫公司可以拿到大有公司的營收款項，所以計算出有鑫公司代營大有公司公車路線的預估營收款項，其記得總計約38億餘元，扣除掉大有公司管理費用、薪資、油資的費用後，其就應被告的要求開立12億135萬元之本票交給被告。其記得第一次開票後，約過了2、3個月後，被告告訴其數額不對，要其再開一張12億4019萬8255元本票給被告，其認為被告是大有公司之大股東，也是有鑫公司之金主，不可能拿二張本票去執行，故被告要求其再開立另一張本票給被告，其就再開一張等語（調查局卷第12至15頁），足見林文彬係聽命於被告，配合簽發系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票，益足徵被告有與林文彬違背任務，損害大有公司利益之犯意聯絡及行為分擔。
2、被告委託律師持系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票分向法院聲請本票裁定構成使公務員登載不實文書罪：
⑴按執票人向本票發行人行使追索權時，得聲請法院裁定後
強制執行；發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後20日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴，票據法第123條、非訟事件法第195條第1項分別定有明文，是本票債權人於准許本票強制執行裁定之聲請僅需提出本票即可，毋庸舉證票據債權之真正，法院就其聲請並不為實質審查，經為形式上之審查無訛後即應核發，是聲請人如持虛偽簽發之本票聲請准予強制執行，使法院將此不實事項登載於准許裁定上，自足生損害於債務人之其他真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。
⑵大有公司並未積欠有鑫公司12億餘元，已如前述，故被告
、林文彬均明知上情，被告仍指示林文彬以大有公司名義簽發系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票予有鑫公司，由被告委託律師持系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票分向法院聲請本票裁定，使無實質審查權之承辦法官、書記官為形式上之審查後，將有鑫公司對大有公司有系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票所載金額債權及法定遲延利息等不實事項，分別登載在職務所掌之臺灣新北地方法院院97年4月16日97年度票字第2424號准予強制執行裁定之公文書及臺灣臺北地方法院於97年10月1日97年度票字第32178號准予強制執行之裁定公文書上，均足以生損害於大有公司及法院本票裁定之正確性，故被告前揭所為自該當刑法第214條之使公務員登載不實罪。
3、被告委託律師持臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號民事裁定向法院聲請參與分配，使承辦之公務員將系爭Ｂ本票金額之債權登載於所掌之98年8月26日之分配表，構成行使使公務員登載不實公文書罪、使公務員登載不實罪及對法院施用詐術，而為訴訟詐欺：
⑴又債權人聲明參與分配屬強制執行程序，法院執行處亦僅
據債權人聲請所憑執行名義為形式上審查無訛，即為准許參與分配，並製作分配表，無須為執行名義之實質審查，以判斷執行名義之債權內容之真偽，故以內容不實之本票裁定聲明參與分配，致法院依此製作分配表，如足生損害於公眾或他人，自亦犯刑法第214條使公務員登載不實罪。
⑵臺灣臺北地方法院於97年10月1日97年度票字第32178號准
予強制執行之裁定公文書係使公務員登載不實之公文書，已如前述，被告委託律師持臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號民事裁定向法院聲請參與分配，而法院執行處僅須據債權人聲請所憑執行名義為形式上審查無訛，即為准許參與分配，並將系爭Ｂ本票金額之債權登載於所掌之98年8月26日之分配表，此舉將造成大有公司之債權人減少受償金額，使大有公司之債務無法正常減少而受有損害，亦使法院之分配表產生不正確之結果，足生損害於大有公司及法院分配表之正確性，足認構成行使使公務員登載不實公文書罪、使公務員登載不實罪。
⑶又被告等人以登載不實內容之本票裁定，據以向執行法院
聲明參與分配，同使法院作成不正確之分配表內容，達成確保有鑫公司將來收取債權、違約金等款項之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付情形無異，惟嗣經債權人提起分配表異議之訴，法院另判決剔除有鑫公司分配債權額確定，致未得逞，有臺灣臺北地方法院99年度重訴字第565號判決在卷可佐，自亦構成刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
（六）綜上所述，大有公司與有鑫公司簽立和解契約迄至聲請參與分配之際，就路線經營合約已發生債務應無逾12億元之金額，被告與林文彬、邱育彰等人共謀虛增有鑫公司之債權金額，復由林文彬以大有公司名義簽發系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票予有鑫公司，由被告委託律師以有鑫公司名義分別持之向法院聲請本票裁定，再委託律師持臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號民事裁定聲明參與分配，使臺灣臺北地方法院製作內容不正確之分配表，使有鑫公司所得分配之金額高達6876萬5869元，高居所有普通債權人之首，嗣經債權人提起分配表異議之訴，法院另判決剔除有鑫公司分配債權額確定，致未得逞，被告等人所為圖有鑫公司不法之所有，亦損害大有公司之利益，及法院相關公文書之正確性，故被告有背信、行使使公務員登載不實公文書罪、使公務員登載不實罪及詐欺取財未遂等犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條（詐欺罪）及第342條（背信罪）業於103年6月18日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同日生效，上開罪名之法定刑度均由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正前之罰金刑依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就1千元罰金數額提高為30倍後，其法定罰金刑最高數額為新臺幣3萬元，是比較新、舊法之結果，其行為後之法律業已加重法定罰金刑最高數額至50萬元，自屬不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法第339條第3項、第1項及第342條第1項等規定。
（二）核被告所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪（向執行法院行使臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號本票裁定聲明參與分配部分）、刑法第214條使公務員登載不實罪（使臺灣新北地方法院核發9
7年度票字第2424號准予強制執行裁定、使臺灣臺北地方法院將不實債權事項登載於強制執行金額計算書分配表部分）、修正前刑法第342條第1項背信罪、修正前刑法第33
9條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告等人向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，使臺灣臺北地方法院誤以准許強制執行本票裁定之使公務員登載不實之低度行為，為其事後行使該裁定向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請參加分配之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）再按犯罪是否起訴，應以起訴書所載事實為準，不以所引法條為唯一依據（最高法院64年台非字第142號判例意旨參照），查本件起訴書「所犯法條」欄雖未記載被告犯詐欺取財罪名，然於起訴書犯罪事實欄已載明被告要求林文彬簽發面額12億4,019萬8,255元系爭Ｂ本票，並持向執行法院行使臺灣臺北地方法院97年度票字第32178號准予強制執行裁定，有鑫公司因而參與分配取得分配款等事實，復此部分犯行與所犯其他罪名間有裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，亦經本院當庭告知被告涉犯上開罪名（本院卷第46頁），給予當事人及辯護人論辯機會，自得一併審理。
（四）被告雖係大有公司之大股東，然並未在大有公司任職，非屬為大有公司處理事務之人，惟其既與具大有公司董事長身分之林文彬及大有公司董事之邱育彰共同實行本件背信犯罪，應依刑法第31條第1項、第28條規定，論以共同正犯，惟被告係屬本件主謀之人，故不依刑法第31條第1項但書減輕其刑，附此敘明。而被告、林文彬、邱育彰就其餘行使使公務員登載不實公文書罪、使公務員登載不實罪部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本件利用不知情之律師鍾宛蓉參與締立和解契約、簽發本票、聲請本票裁定、執行中參與分配等程序，為間接正犯。
（五）又就被告、林文彬、邱育彰等人而言，林文彬、邱育彰違背大有公司職務，擬定和解契約、先後簽發系爭Ａ、Ｂ本票，目的即在持之聲請本票裁定，進而據以為執行名義參與分配，擔保有鑫公司將來債權受償等情觀之，係自始基於一個犯罪意思決定，於同一計劃內串連而為，故所犯之背信、行使使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實及詐欺取財未遂等罪，各行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，又各罪之犯罪構成要件及侵害法益均不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以修正前刑法第342條第1項之背信罪論處。
（六）被告前因偽造文書罪經臺灣新北地方法院判決處有期徒刑6月確定，於96年4月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）按刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，以無製作權之人冒用他人名義製作有價證券為構成要件，如行為人對於該有價證券本有製作之權，縱令違背程序或不應製作而製作，仍與無製作權之人冒用他人名義製作有別，該行為除合於其他犯罪構成要件，應依各該規定處罰外，尚難論以偽造有價證券罪名。又法人雖有獨立之人格，但係由法人之代表人，代表法人為事實上及法律上之行為，其效果直接及於法人，倘無代表法人權限之人，以法人之代表人自居，逕以法人名義製作有價證券，固得成立偽造有價證券罪；但有代表法人權限之人，代表法人製作有價證券時，乃有權製作，縱令違背內部程序或不應製作而製作，致損及法人之利益時，除合於背信、侵占等要件，應依各該法條處罰外，尚不發生偽造有價證券問題。前揭情形，與當事人之一方，委任他方製作一定內容之有價證券，倘他方逾越授權範圍，製作與授權內容不符之有價證券者（例如簽發超過授權金額之支票或本票），應負偽造有價證券罪責，兩者迥然有別，最高法院99年度台上字第5443號判決意旨參照。查林文彬為大有公司之代表人，其代表大有公司為事實上及法律上之行為，其效果直接及於大有公司，其代表大有公司簽發系爭Ａ本票、系爭Ｂ本票時，乃有權製作，縱令違背內部程序或不應製作而製作，致損及大有公司之利益時，除合於背信等要件，應依各該法條處罰外，尚不發生偽造有價證券問題。原審未察，認被告指示林文彬逾越代理權限簽發系爭Ｂ本票，故被告之行為構成偽造有價證券罪，且為起訴效力所及，原審適用法律有所違誤，又系爭Ｂ本票既非偽造之有價證券，原審諭知沒收，亦有未洽。
（二）被告雖係大有公司之大股東，實質控制大有公司之財務、人事及經營決策，然其並未在大有公司任職，非屬為大有公司處理事務之人，原審認定其係為大有公司處理事務之人，尚有未洽。被告不服原判決提起上訴略以，其並無背信、詐欺未遂、使公務員登載不實、行使使公務員登載不實公文書罪云云，然此部分經本院詳列證據並析論理由如前，其此部分上訴為無理由，另關於否認偽造有價證券部分之上訴，為有理由，且原判決另有前揭其餘不當之處，自應由本院撤銷改判。
（三）爰審酌被告身為大有公司之實際負責人，明知大有公司財務狀況不佳，資產亦遭法院扣押由多方債權人執行中，竟為保障有鑫公司將來債權收益，指示林文彬、邱育彰違背渠等對大有公司忠實執行業務之任務，共同以簽立和解契約虛增有鑫公司之債權，並簽發內容不實之本票向法院聲請准予強制執行裁定之方式，聲明逾額債權參與分配，嚴重損及大有公司之利益，並使其他正當債權人應取得之分配款成數減少，亦影響法院製作相關文書正確性，更徒生其他無謂訴訟爭執，另參酌被告商專畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第31條第1項、第28條、第214條、第216條、第55條、第47條第1項，修正前刑法第339條第3項、第1項、第342條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國104年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(100.11.30)第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。