裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第382號刑事判決
裁判日期：民國101年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第382號上訴人即被告 陳文川 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審易字第3768號中華民國101年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第5536號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第367條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」；或協商違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項亦有明文。
二、上訴人即被告陳文川（下稱被告）上訴意旨略以：被告於民國101年2月20日遭警逮捕時，因罹患流行性感冒尚未就醫，致被告於101年2月24日於原審法院開庭時，身體不適，精神狀態不佳，當時之答辯非出於自由意志（惟並未遭受脅迫）。被告於看守所之同學中，有人犯施用第一、二級毒品兩條罪，只判處有期徒刑10月或11月，而被告犯施用第二級毒品一條罪，就判處有期徒刑7月，顯然過重。綜上，懇請鈞院從輕量刑，給予被告一個自新的機會云云。
三、經查：㈠按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑
之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第45
5條之4第2項分別定有明文。申言之，倘檢察官依刑事訴訟法第455條之2第1項第1款聲請法院改依協商程序而為判決，並與被告達成科刑範圍之合意時，法院即應依刑事訴訟法第455條之4第2項之規定，於檢察官與被告之協商合意範圍內為判決。
㈡本件被告所犯施用第二級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕
本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，被告坦承犯行不諱，檢察官乃聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審法院除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知上訴人認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，及違反同條第2項之規定者外，不得上訴」等旨，經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項，並據被告於筆錄內簽名確認等情，有原審101年2月24日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第87至92頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛。
㈢被告嗣後翻異前詞，提起上訴，並辯稱：當時因罹患流行性
感冒，身體不適，精神狀態不佳，答辯非出於自由意志云云。然查，被告就本案施用第二級毒品犯行坦承犯行不諱，檢察官乃聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審法院除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，及違反同條第2項之規定者外，不得上訴」等旨，經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項，並據被告於筆錄內簽名確認等情，業詳如上述。且被告陳稱：於原審法院開庭當時並未遭受脅迫，嗣於看守所內，得知有人犯施用第一、二級毒品兩條罪，只判處有期徒刑10月或11月，而被告犯施用第二級毒品一條罪，就判處有期徒刑7月，顯然過重等語。職是，足認被告係於看守所內經得知並比較他人之刑期後，主觀上認為自己之刑期過重，始為上述之辯解。由此，益徵被告上開所辯，顯係事後卸責之飾詞，不足憑採，被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商，洵可認定。
㈣綜上，原審依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協
商合意之範圍內，就被告施用第二級毒品之犯行，量處有期徒刑7月，經核尚無違誤。
四、綜合以上，原審係依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內而為判決，已如上述，且本件並無首揭得為上訴之情形，依法即不得提起上訴。被告竟執前詞提起上訴，即屬法律上不應准許，本院自應予以駁回，並不經言詞辯論而為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年5月1日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年5月1日
書記官梁雅華