裁判字號：最高法院87年台上字第2699號刑事判決
裁判日期：民國87年08月14日
裁判案由：傷害等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二六九九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人葉文政律師右上訴人因被告傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第五二二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第四二四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、傷害 謝松益 部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告甲○○夥同另一姓名不詳男子砍傷告訴人謝松益部分，原判決撤銷第一審諭知殺人未遂之判決，改判論處被告共犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪刑。檢察官此部分上訴意旨略稱：告訴人遭被告與該不詳姓名男子持鐵條、菜刀揮砍，致頭部撕裂傷長約十五公分（觸診發現顱骨骨折）及右側臉頰撕裂傷長約四‧五公分（觸診發現顴骨骨折）。被告下手非輕，而以鐵條、菜刀砍人頭部及臉頰足使斃命，亦非無見。原判決未就此審酌被告犯意，僅以被告係於深夜視線不清之毆擊中，傷及告訴人之頭部等情，遽認被告無殺人之故意，有適用法則不當及理由不備之違法；㈡、告訴人及證人 莊樹勳 於警訊均指稱兇器係由被告及該男子携來。原判決亦認被告持鐵條毆傷告訴人，乃以尚難遽認被告與該男子携該兇器到場，認兇器非被告或該男子所有而未諭知沒收，亦有理由矛盾及不適用法則之違法等語。惟查：㈠原判決此部分依查證所得，認告訴人及莊樹勳指述被告與該男子分持鐵條、菜刀行兇時曾喊叫「要給你死」、「要讓你死」乙節，不足認具殺意，而被告於案發之當夜，亦遭告訴人一方擊傷倒地，且傷勢不輕（頭部裂傷六處各約四公分、面部裂傷四處各約一‧五公分、右小腿、左小腿、左上臂、右手臂亦各有較大片之瘀腫、挫傷、瘀傷），經一一九送醫救治，住院多日，可見雙方衝突毆擊致兩敗俱傷，參以被告經營正當生意，並無事證顯示其屬暴戾殘狠之徒，與告訴人又無深仇大恨，僅傷及告訴人二處，雖告訴人傷在頭臉部，然被告頭臉部亦多處受傷，不能以深夜視線不清之毆擊中傷及告訴人之頭部，即遽認被告具殺人故意，因認被告係基於傷害之犯意而為。就此以觀，原判決顯無上訴意旨㈠所指適用法則不當及理由不備之違法情形存在。㈡供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第二款、第三款定有明文。是否依此項規定諭知沒收，原審法院本有裁量之權。矧原判決業已說明扣案之鐵條、菜刀，並無證據足認係被告或該男子所有，又非違禁物，故不予宣告沒收（見理由乙、）。上訴意旨㈡僅以上開兇器係被告及該男子所携（並非「所有」），指摘原判決未諭知沒收為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、傷害莊樹勳及恐嚇取財未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該條文之規定甚明。被告傷害告訴人莊樹勳部分，原判決維持第一審判決，論處被告刑法第二百七十七條第一項之傷害罪刑；又被告涉嫌刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪部分，經原判決撤銷第一審有罪之判決，改判為無罪之諭知。此二部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院；檢察官一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年八月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官林錦芳法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十八日