裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2827號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2827號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1246號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2925號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之注射針筒貳支、塑膠鏟管壹支、塑膠袋貳個均沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於88年3月23日，以88年度毒聲字第1168號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院於88年7月22日，以88年度毒聲字第3001號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復於88年12月30日，由同法院以88年度毒聲字第5523號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年1月10日出監，惟因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經同法院於89年5月11日，以89年度毒聲字第2396號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，業於90年2月6日執行完畢釋放；其施用毒品犯行，另經同法院於88年10月30日，以88年度訴字第533號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；另於89年間又因施用第一、二級毒品案件，經同法院於89年10月27日，以89年度訴字第750號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，上開二案嗣經接續執行，而於92年6月6日因縮短刑期假釋出監付保護管束，業於93年3月16日縮短刑期滿，因未經撤銷假釋而視為徒刑執行完畢。乙○○在前開強制戒治執行完畢釋放後，且於5年內之93年間再犯施用第一、二級毒品案件，經同法院於93年10月18日，以93年度訴字第447號判決分別判處有期徒刑1年4月、1年，應執行有期徒刑2年1月確定；又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於94年6月6日，以94年度易字第120號判決判處有期徒刑10月確定，上開三案嗣經定其應執行刑為有期徒刑2年11月確定，經入監服刑，並於95年10月31日縮短刑期假釋付保護管束（本應於96年5月16日保護管束期滿），又於保護管束期間因違反應遵守事項情節重大，而撤銷假釋，惟因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣雲林地方法院於96年8月10日，以96年度聲減字第710號裁定上開三案均減刑，應執行有期徒刑1年5月又15日，而無庸入監執行殘刑。
二、詎乙○○仍不知戒除劣行，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年6月10日中午12時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒內摻水稀釋後，再持以注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年6月12日下午3時許，為警持搜索票在其上開住處執行搜索查獲，並扣得乙○○所有、供其施用海洛因所用之注射針筒2支、塑膠鏟管1支及塑膠袋2個，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承有施用第一級毒品1次之犯行，惟供稱伊係於96年6月12日為警查獲回溯前4或5日內之某日下午3時許施用海洛因云云。經查被告乙○○到案後，迭於96年6月12日警詢及96年6月13日偵訊中均供明其係於96年6月10日中午12時許施用海洛因1次（見偵查卷宗第7頁背面、第25頁）；又施用海洛因後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationof
Drugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之80，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為1至4天，此曾經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋甚明，而被告於96年6月12日17時許，經警查獲採其尿液送鑑定結果，尿液中檢驗出嗎啡之陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司96年6月22日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，核被告於96年6月12日警詢及96年6月13日偵訊中之自白，距離案發時間較近，記憶較為清晰確實，且與上揭尿液鑑定結果相符，應與實情相符。至被告事後於原審及本院審理中改稱其施用時間為96年6月12日為警查獲回溯前4或5日內之某日下午3時許施用海洛因云云，容有記憶錯誤之情事，尚難採信。此外復有扣案之注射針筒2支、塑膠鏟管1支及塑膠袋2個可資佐證，堪信被告確有施用第一級毒品之犯行。
二、被告前因施用毒品案件，迭經如事實欄所示之觀察、勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽，足認被告於88年間初犯施用毒品犯行，於90年2月6日因強制戒治執行完畢釋放後，曾於5年內即93年間再犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於88年初犯施用毒品犯行，於90年2月6日因強制戒治期滿釋放後，既曾於
5年內再犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至檢察官雖於原審審理中更正起訴事實為被告於96年6月12日查獲前4、5日下午3時許施用第一級毒品海洛因1次（見起訴書第1頁），惟起訴書係記載被告於96年6月10日中午12時許施用第一級毒品1次，本案上揭犯罪事實已據起訴，自應詳予論究，附此敘明。被告前因施用毒品等罪，迭經如事實欄所示之判決科處有期徒刑，嗣經接續執行，而於92年6月6日因縮短刑期假釋出監付保護管束，業於93年3月16日縮短刑期滿，因未經撤銷假釋而視為徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告於96年6月10日中午12時許施用第一級毒品1次，詳見前述，原審卻認被告係於96年6月12日查獲前4、5日下午3時許施用第一級毒品海洛因1次，認定事實尚屬有誤。被告上訴指摘原審判決量刑太重云云，雖無理由，惟原審判決既有可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之紀錄、曾因施用毒品經執行強制戒治後，猶犯本案施用毒品罪，一再戕害自己身心健康，無視國家為維護人民身心健康所挹注之資力，亦未見有何戒絕毒品之決心，惟其於犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之注射針筒2支、塑膠鏟管1支及塑膠袋2個，均係被告所有供施用毒品之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年12月6日