裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第676號裁定
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：有關土地登記事務
高雄高等行政法院裁定
97年度訴字第00676號原告甲○○被告臺南市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服內政部中華民國97年8月1日台內訴字第0970125156號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．2、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。．．．8、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第14條第1項、第77條第2款及第8款分別定有明文。又提起課予義務訴訟以已經合法訴願為前提，否則為起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，亦分別為行政訴訟法第5條及第107條第1項第10款所規定。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」訴願法第2條第1項定有明文；另行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。準此可知，所謂「依法申請之案件」，係指原告對於其本人依法申請之案件而言，苟係原告以外之他人依法申請之案件，則不包括在內，是若非原告依法申請之案件，即不得據以提起課予義務訴願及訴訟，否則，即屬訴願不合法及不備起訴之要件，應予訴願不受理之決定及裁定駁回其訴。
二、本件原告於民國94年5月2日經台灣台南地方法院強制執行程序拍定取得訴外人 周國和 所有之台南市○○區○○段718、719地號土地（下稱系爭土地）之所有權，因系爭土地註記為坐落上開海中段720、721地號土地上門牌號碼台南市○○路○段○○○巷○○號建物之法定空地【土地登記謄本其他登記事項登記為：（權狀註記事項）建築基地地號海中段718、719、
720、721等地號】，原告及訴外人 周昆保 為塗銷上開法定空地之註記，乃先由周昆保於95年3月11日向被告陳情，再由原告於95年3月25日及4月4日分別向被告及內政部營建署陳情，請求調整上開建築物之建築基地至前揭海中段720地號土地上，俾使原告得持往台南市安南地政事務所塗銷系爭土地之法定空地註記。案經被告分別以95年3月17日南市工使字第09500221850號函復訴外人周昆保略以：「主旨：台端陳情本市○○路○段○○○巷○○號建物（領有72年4月22日南工字第076265號使用執照）建築基地調整乙案，經查不符規定如說明（二）歉難照准．．．說明：．．．二、依內政部86年4月18日台（86）內營字第8603254號函釋，略謂：『按建築法第11條明定，建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。本部依上開規定，於75年1月31日定頒建築基地法定空地分割辦法。是本案領有使用執照之建築基地可否與未建築使用之空地合併辦理基地調整，請依上開辦法規定辦理』．．．。」再以95年3月31日南市工使字第09530093150號及95年4月18日南市工建字第09500323870號函（前經內政部營建署以95年4月11日營署建管字第0950017139號函轉被告處理）分別復原告略以：「主旨：台端陳情本市○○路○段○○○巷○○號建物（領有72年4月22日南工字第076265號使用執照）建築基地調整乙案，請依內政部86年4月18日台（86）內營字第8603254號函規定辦理．．．。」「主旨：內政部營建署移轉台端陳情本市○○路○段○○○巷○○號建築物（領有72年4月22日南工字第076265號使用執照）建築基地調整乙案，仍請依內政部86年4月18日台（86）內營字第8603254號函規定辦理，本府業於95年3月31日以南市工使字第09530093150號函復在案．．．。」原告不服，乃對於上開3件函文於97年5月6日向內政部合併提起訴願，聲明求為決定：「撤銷原處分，令被告註銷原告系爭土地法定空地註記。」嗣遭決定駁回（對95年3月31日南市工使字第09530093150號函訴願部分）及不受理（其餘部分）。原告猶不服，遂提起本件課予義務訴訟等情，有被告上開函文、系爭土地之土地登記謄本、訴願書及起訴狀附卷可稽，應堪認定。
三、經查，原告提起本件課予義務訴訟，並聲明求為判決被告應依原告之申請作成塗銷系爭土地上法定空地註記之行政處分，惟漏未聲明「撤銷訴願決定及原處分」，然查，原告前於本院96年度訴字第1058號更正土地登記事件中，其本意即為提起課予義務訴訟，但因未經訴願程序，乃撤回該案件，並於97年5月6日向內政部就上開3件函文合併提起訴願，其聲明求為決定：「撤銷原處分，令被告註銷原告系爭土地法定空地註記。」等情，除如前述外，復經本院依原告之聲請調取本院96年度訴字第1058號卷宗核閱屬實，準此可知，原告提起本件課予義務訴訟，雖漏未聲明「撤銷訴願決定及原處分」，然其確有為此聲明之意，先此說明。
四、又查，被告上開95年3月31日南市工使字第09530093150號及95年4月18日南市工建字第09500323870號函，原告分別於95年4月初及下旬收受，業據原告於本院97年10月31日行準備程序時陳述明確，有該準備程序筆錄在卷（第2頁參照）可稽，故其對於被告上開2函提起訴願之期間，應分別自收受之翌日起算，因原告住所地為台中縣依法應加計4日之在途期間，其30日不變期間至遲分別於95年5月中旬及同年6月間即已屆滿；又縱因被告於上開2函文未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項規定，原告依法亦應於96年4月初及下旬之前提起訴願。然原告遲至97年5月6日始提起訴願，此亦有訴願卷附之內政部加蓋於訴願書上收文戳記所載日期可考，顯均已逾法定不變期間。是訴願決定以被告上開95年4月18日南市工建字第09500323870號函為觀念通知，非為行政處分，不得提起撤銷訴願，而決定不受理；另對被告95年3月31日南市工使字第09530093150號函之訴願為無理由而予以駁回，其理由雖有不同，但結論均無二致，均應予維持。又前揭被告95年3月17日南市工使字第09500221850號函，係對訴外人周昆保之申請所為否准之函復，係原告以外之他人依法申請之案件，並非原告依法申請之案件，揆諸前揭法律規定及說明，原告不得據以提起課予義務訴願及訴訟，故原告此部分即屬訴願不合法，且不備起訴之要件，亦非合法，應予駁回，訴願決定雖以原告當事人不適格而為不受理之決定，其理由雖有不同，但結論亦無二致，應予維持。又原告之訴，既經本院以程序不合予以駁回，其實體部分之主張，自無庸再予斟酌。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年12月17日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國97年12月17日
書記官宋鑠瑾