臺灣高等法院109年度上易字第353號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第353號刑事判決

裁判日期：民國109年04月29日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第353號上訴人臺灣 宜蘭 地方檢察署檢察官被告郭山下
陳聯澄
蔡宗義上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第509號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭山下於民國107年8月31日至同年9月5日間某時許，駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車搭載不知情之陳聯澄、蔡宗義（陳聯澄、蔡宗義被訴結夥三人以上竊盜犯行部分，詳無罪部分所述）前往中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）蘇花改工程區（位於宜蘭縣○○鄉○○村0000地號土地上）之電信機房，郭山下竟意圖為自己不法之所有，獨自下車進入未上鎖之該電信機房內，徒手竊取置放於該處之中興電工機械股份有限公司（下稱中興公司）所有、約40公斤電纜線1捆，並將之搬運上車，得手後隨即駕車離開現場，且將該電纜線變賣取得現金新臺幣（下同）2,000餘元後花用殆盡。
嗣經工地負責人 游義庠 發現電纜線失竊並報警處理，始悉上情。
二、案經游義庠訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）報請臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、被告陳聯澄部分之審理範圍檢察官起訴被告陳聯澄涉犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪嫌，經原審審理後，認被告陳聯澄犯結夥三人以上竊盜犯行【起訴書犯罪事實欄一(三)部分】事證明確，判處有期徒刑6月，並就其餘被訴部分【起訴書犯罪事實欄一(二)部分】諭知無罪後，檢察官就被告陳聯澄部分僅就無罪部分提起上訴，有上訴書在卷可按（見本院卷第27至31頁），參諸檢察官於本院109年3月19日準備程序時亦稱：針對有關107年8月31日之竊盜犯行上訴，……對於陳聯澄有罪判處6月徒刑部分沒有上訴等語（見本院卷第207頁），是本案就被告陳聯澄部分之審理範圍僅限於原審判決無罪部分，至於被告陳聯澄有罪部分則因檢察官、被告陳聯澄均未提起上訴而確定，先予敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告郭山下於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第208至209、245到247頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告郭山下於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第208至209、248頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。
二、認定被告郭山下犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告郭山下於偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第74至75頁、原審卷第309至316頁、本院卷第209、251頁），並經證人即告訴人游義庠於警詢及原審證述明確（見原審卷第265至267、305至308頁），且有蘇澳分局偵辦電纜線竊盜案偵查報告暨職務報告、蘇澳分局偵查隊公務電話紀錄表及現場照片等【見蘇澳分局刑案偵查卷宗（下簡稱警卷）第1至3頁、原審卷第269至279頁】附卷可稽，是被告郭山下前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告郭山下竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告郭山下行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第320條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後刑法第320條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第320條第1項所規定刑度較修正前刑法第320條第1項規定為高，顯未有利於被告郭山下，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
(二)核被告郭山下所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。
(三)起訴書雖認被告郭山下涉犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪嫌云云，惟本案並無積極證據足以證明同案被告陳聯澄、 蔡宗益 參與此部分竊盜犯行（詳無罪部分所述），被告郭山下自無從成立結夥三人以上竊盜罪，僅論以普通竊盜罪。又本院認定被告郭山下竊盜之犯罪事實與起訴書所載結夥三人以上竊盜犯行，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
(四)檢察官固又稱：起訴書雖未記載中興公司失竊另1捆200公斤電纜線，然此係同一次竊盜行為，應為起訴效力所及，即為本案得併予審究之範圍云云【見本院卷第30頁上訴書一(六)所載】。然觀諸起訴書犯罪事實欄完全未提及被告郭山下曾竊取另1捆約200公斤電纜線之內容，此部分顯非檢察官起訴範圍，另依卷內證據亦無從證明被告郭山下有為此部分竊盜犯行，與前開有罪部分顯無實質上一罪或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，非屬本案得審理範圍，是檢察官前開所指，顯有誤會，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於事實欄一所示時、地，由同案被告郭山下進入未上鎖之上開機房，徒手竊取中興公司所有放置在該處之約40公斤電纜線1捆，得手後搬運上車，隨即離開現場，並將該電纜線變賣現金，朋分花用殆盡，因認被告陳聯澄、蔡宗義均涉犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告陳聯澄、蔡宗義犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
四、公訴意旨認被告陳聯澄、蔡宗義涉犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪嫌，無非以被告陳聯澄、蔡宗義之供述、同案被告郭山下之供述、告訴人之指訴、職務報告及刑案現場照片等為主要論據。訊據被告陳聯澄、蔡宗義對於上開時間搭乘同案被告郭山下所駕駛車輛共同前往中華電信公司蘇花改工程區之事實固坦認在卷，惟均堅詞否認有何竊盜犯行，被告陳聯澄辯稱：那次是郭山下自己去偷的，當時我在車上睡覺，不知道郭山下去偷，郭山下是自己有錢才請我們吃飯的，我們不知道錢從哪裡來，我真的沒有參與，我沒有下車，警察來問我才知道此事等語；被告蔡宗義則以：我是有去，但我沒有搬那些東西，我當時在睡覺，偵查時檢察官是問我有沒有去，我就說我有去，檢察官說我有去就竊盜，就說我是共犯，我那天下午喝酒，酒醒後就到臺北了，中間發生何事我不清楚等語為辯。
五、本院之判斷
(一)被告陳聯澄、蔡宗義於如事實欄一所示時、地搭乘同案被告郭山下所駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車行經中華電信公司蘇花改工程區電信機房，並由同案被告郭山下獨自下車進入該機房，將中興公司所有、放置在該處之重約40公斤電纜線1捆搬運上車，隨即駕車離開現場，並由同案被告郭山下將該電纜線變賣現金後，同案被告郭山下用以支付其等餐費及加油費用等情，業據被告陳聯澄、蔡宗義坦認不諱，核與證人即同案被告郭山下於偵查之證述情節相符，並經證人即告訴人於警詢及原審證述明確（見原審卷第265至267、305至308頁），且有蘇澳分局偵辦電纜線竊盜案偵查報告暨職務報告、蘇澳分局偵查隊公務電話紀錄表及現場照片等（見警卷第1至3頁、原審卷第269至279頁）在卷足憑，此部分事實固堪認定。
(二)被告陳聯澄、蔡宗義雖曾於上開時間搭乘同案被告郭山下所駕駛前開自用小客車共同前往中華電信公司蘇花改工程區，然被告陳聯澄、蔡宗義是否共同涉犯本案竊盜犯行，應審究者厥為被告陳聯澄、蔡宗義就同案被告郭山下於前開時間下車至上述機房竊取電纜線犯行，是否具有犯意聯絡及行為分擔而定，以下分述之：
1.被告陳聯澄、蔡宗義前雖曾自白犯罪，但尚無從遽為被告陳聯澄、蔡宗義確有為本案竊盜犯行之認定
(1)按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
(2)被告陳聯澄、蔡宗義縱曾自白犯罪，然倘無其他證據可證自白與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，不得作為證據按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。查被告陳聯澄雖曾於偵查供稱：「（問：是否坦承竊盜？）我只坦承跟郭山下去中華電信那次（107年8月31日）及去蘇花改工程車子壞掉那次，與 丁良玄 、 熊祖賢 一起參與（107年9月25日）」等語（見偵卷第86頁）；被告蔡宗義亦曾於偵查供稱：「（問：是否坦承竊盜？）107年8月31日那次我有去，我坦承這次竊盜」等語（見偵卷第87頁），而均曾自白犯行。然被告陳聯澄、蔡宗義對於所參與本案竊盜案件有何犯意聯絡或行為分擔之具體犯罪情節均隻字未提，僅於偵訊末簡短回答願意坦承該次竊盜犯行，參諸被告陳聯澄、蔡宗義於警詢及偵查初始亦均堅詞否認本案竊盜犯行，被告陳聯澄於警詢供稱：我沒有參與該竊案，我跟蔡宗義坐在郭山下駕駛之車號000－0000號小客車，當時因為淹水，郭山下自己下車過去，我有看到郭山下自己搬了1捆電線上車，後來我們就走了等語（見警卷第9頁），於偵查供稱：
「（問：107年8月31日是否與郭山下去中華電信機房偷電纜線？）當日是我與郭山下、蔡宗義3人前往該處，郭山下不知道從哪裡拿出1捆電纜線背在肩上，我跟蔡宗義都在車上」、「（問：郭山下說你們後來有將電纜線變賣2,000多元，一起吃飯、加油？）有去吃飯，蔡宗義也有出錢，我不知道有沒有用到那些錢」等語（見偵卷第85頁）；被告蔡宗義則於警詢供稱：當時我坐在後座，我沒有注意郭山下有沒有拿電線，我記得我是下午去的，那次郭山下說有搬1小捆電線，可是我沒注意那種小捆電線，那天我也沒有進去那棟房子等語（見警卷第15頁反面），於偵查供稱：「我也不知道郭山下在做什麼，但我有看到郭山下有背1捆電纜線，就放上車子，但我那天酒醉，我沒有下車拿電線」、「（問：郭山下說你們後來有將電纜線變賣2,000多元，一起吃飯、加油？）我也不知道電線是偷來的，也不知道是賣電線的錢，有一起吃飯」等語（見偵卷第86頁）。足認被告陳聯澄、蔡宗義於警詢及偵查初始均為同一辯詞，且堅決否認涉及本案竊盜犯行，於原審及本院亦始終否認犯行，在此情況下，可否因被告陳聯澄、蔡宗義曾於偵查自白犯行即為被告陳聯澄、蔡宗義不利認定，非無可疑，揆之前揭說明，自尚須有其他補強證據，始得擔保被告陳聯澄、蔡宗義先前自白之真實性。然被告陳聯澄、蔡宗義所為前開自白，經本院調查其他證據審認之結果（詳後述），均無法證明與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定之反面解釋，顯無法作為認定被告陳聯澄、蔡宗義本案犯罪之證據。
2.證人即同案被告郭山下之證述不足以證明被告陳聯澄、蔡宗義確有參與本案犯行
(1)證人即同案被告郭山下於原審證稱：「（問：到達案發現場後，陳聯澄、蔡宗義有沒有下車？）他們有沒有下車我不清楚，他們在車上睡覺，沒有跟我一起下去；我回來時他們是在睡覺，之前在做什麼我不知道」、「（問：後來是何人將竊得的電纜線搬運上車？）我1個人，我一共搬了1趟」、「（問：陳聯澄、蔡宗義是否有幫忙將竊得的電纜線搬運上車？）沒有」、「【問：（提示偵卷第71至73頁郭山下108年5月23日偵訊筆錄）你於偵詢時供稱：『我忘記是誰開車的，反正是我們一起去偷的。我看到電纜線就搬上車了』，內容是否實在？】我講的話實在（看完問題後改稱）『我們一起去偷』這只是一種口語，是我1個人去偷的」、「（問：你偷竊所得的電纜線是由何人載到何處去變賣？）是我拿去變賣，拿去固定收購的人那裡賣」、「（問：本案竊得的電纜線後來賣得多少錢？）2,000多元」、「（問：變賣電纜線得到的錢是否有分給陳聯澄、蔡宗義，或一起花用？各分多少錢？）沒有，我只是請他們吃飯，他們也不知道那是我賣掉電纜線的錢」等語（見原審卷第311至314頁）。
(2)證人即同案被告郭山下於本院供稱：被告蔡宗義那時候在睡覺，被告陳聯澄好像是下車去上廁所，拿電線是我自己個人行為，跟他們兩個人無關，這件事情確實是我1個人做的，那天我是30日去，31日沒有去，且那邊有管制，不是很好進去，進去時只有我1人搬，他們2人沒有參與等語（見本院卷第207、209、252頁）。
(3)據上，證人即同案被告郭山下已明確證稱本案竊盜犯行為其1人所為，與被告陳聯澄、蔡宗義無關，核與被告陳聯澄、蔡宗義前開辯解相符，堪認被告陳聯澄、蔡宗義在同案被告郭山下下車獨自行竊時，主觀上均未能知悉同案被告郭山下意欲行竊，且客觀上就同案被告郭山下下車後取得前述電纜線犯行亦無任何分工行為。自難僅因被告陳聯澄、蔡宗義於前開時間曾待在上開自用小客車上，且事後同案被告郭山下有將變賣電纜線所得用以支付餐費及加油費用，即推論被告陳聯澄、蔡宗義必有參與本案竊盜犯行。
(4)至證人即同案被告郭山下雖曾於偵查證稱：「反正是我們一起去偷的，我看到電纜線就搬上車了」、「（問：
事後有無分銷贓？）我們有把電纜線搬去賣掉，賣了2,000多元，這筆錢拿去請他們2人吃飯與加油」云云（見偵卷第75頁）。然審諸證人即同案被告郭山下已於原審及本院明確證稱、供稱被告陳聯澄、蔡宗義均未參與本案竊盜犯行，且證人郭山下於偵查所為前揭陳述未經具結程序，所為陳述之可信性並非無疑，該次陳述復未具體提及被告陳聯澄、蔡宗義就本案竊盜犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難執此部分陳述而為不利被告陳聯澄、蔡宗義認定。
3.至證人即告訴人之證述，固得證明中興公司於事實欄一所示時、地曾遭他人竊取電纜線1捆（約40公斤），然究無從認定係何人或有幾人為之。再告訴人雖於原審證稱現場另遭竊電纜線1捆約200公斤，然依被告陳聯澄、蔡宗義所辯及同案被告郭山下之供述，甚且檢察官起訴書均未提及同案被告郭山下曾於上開時、地竊取另捆200公斤電纜線之犯罪事實，則竊取另捆200公斤電纜線是否為被告陳聯澄、蔡宗義所為，顯非無疑。告訴人前開證述自無從認定被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下就本案有犯意聯絡、行為分擔。
4.其他卷內事證亦不足以證明被告陳聯澄、蔡宗義確參與本案竊盜犯行
(1)檢察官雖認：被告陳聯澄、蔡宗義搭乘被告郭山下駕駛之汽車於案發時抵達之竊盜地點，乃興建中之蘇花改工程旁中華電信公司特高壓GIS電信機房內，並非開通之道路或觀光地點，苟非欲行不軌，衡情殊無於上述深夜到場之必要云云【見本院卷第28頁上訴書一(二)所載】。
然該處是否為偏僻道路，與被告陳聯澄、蔡宗義是否明確知悉同案被告郭山下為前開竊盜犯行，甚至參與其中，此間並無必然關聯，自難據此推認被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下間就本案有犯意聯絡而為共同正犯。
(2)檢察官固又稱：「被告陳聯澄供稱：『我知道郭山下對蘇澳、南澳、和平地區哪裡有電纜線都很清楚，道路也很熟；他之前是蘇花改挖隧道工程人員，曾經住過南澳鄉；我雖然只曾看過郭山下偷電纜線1次，但是郭山下帶我來蘇澳南澳和平地區時，一直帶我們去有電纜線的地方，就介紹各個有放電纜線的位置給我和蔡宗義』（見警卷第11、12頁），參照被告郭山下於原審證稱：伊先前有帶陳聯澄、蔡宗義去蘇澳、南澳、和平地區2、3次等語（見108年11月19日審判筆錄），亦足以證明被告陳聯澄、蔡宗義於案發前已被郭山下帶到機房附近查看，並受告知該處有電纜線可拿，顯已預知此次深夜再來該處係為竊取電纜線，即具不法所有之犯意聯絡」云云【見本院卷第28頁上訴書一(二)所載】。惟同案被告郭山下縱曾帶被告陳聯澄、蔡宗義熟悉蘇澳、南澳、和平地區各個有放電纜線的位置，但被告陳聯澄、蔡宗義是否知悉同案被告郭山下為本案竊盜犯行，尚屬有疑，已如前述，實難以被告陳聯澄、蔡宗義於案發前曾與同案被告郭山下到本案機房附近查看，即認被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下已預知此次再前往該處所係為竊取電纜線，而具有竊盜不法所有意圖之犯意聯絡、行為分擔。
(3)檢察官雖又以：「被告陳聯澄供稱：『我是在107年8月30日夜間，由郭山下帶我和蔡宗義，郭山下開AWD－1053號自小客進去，進去沒多久，守衛問我們要幹嘛，郭山下說要找人，…。（107年8月30日澳花村中華電信機房竊案，具犯嫌郭山下警詢筆錄向警方供稱，你及蔡宗義也有參加，你作何解釋？）我只有看到郭山下搬1綑電線上車，我去旁邊大便，蔡宗義在旁邊巡來巡去，我有親眼看到郭山下從那棟屋子裡面走出來』（見警卷第11頁），已表明其有下車，且屬清醒狀態，始能看見郭山下從屋內搬出電纜線上車，及蔡宗義在旁邊巡來巡去等情形；對照被告蔡宗義供稱：『但我有看到郭山下有背1捆電纜線，就放上車子』（見偵卷第86頁）、『（對同案被告陳聯澄於警詢（警卷第7至12頁）、偵查（偵卷第83至87頁）中所述，有何意見？提示並告以要旨）沒有意見』（見108年11月19日審判筆錄）」云云為據，主張此足證被告陳聯澄、蔡宗義於案發時確有下車巡視（把風）， 所辯渠 等當時皆在車上睡覺，並未下車幫忙為不可採云云【見本院卷第28至29頁上訴書一(三)所載】。惟被告陳聯澄、蔡宗義先前所為自白之供述是否可採，尚屬有疑，業如前述，且依被告陳聯澄、蔡宗義上開供述，縱可認該2人於同案被告郭山下搬1綑電纜線上車時清醒，然均無法證明同案被告郭山下為本案竊盜犯行時，被告陳聯澄、蔡宗義確已知悉並參與其中。至被告陳聯澄雖供稱看到被告蔡宗義在旁邊巡來巡去云云，然對照被告蔡宗義、同案被告郭山下均未曾如此供述，卷內亦無證據證明被告蔡宗義有把風情事，自無從僅依被告陳聯澄之供述而為不利被告蔡宗義認定。
(4)證人即告訴人雖於原審證稱：中興公司失竊之電纜線計有重約3、40公斤及200公斤兩捆，原本皆係放在中華電信公司特高壓GIS電信機房內，嗣於107年9月5日清點時發現均已不見，該機房外面所設鐵捲門之電動馬達亦遭破壞等語（見原審卷第306至307頁），並有顯示機房外觀及鐵捲門、馬達受損情形之現場照片等（見原審卷第271至279頁）存卷可考，然查：
①同案被告郭山下於警詢供稱：「（問：107年8月31日凌
晨你有無至宜蘭縣南澳鄉澳花村海邊（工信工程與中華電信機房）？有」、「（問：承上問，你有無進入該處？有無破壞門鎖？攜帶何種工具？）我有進去，我跟蔡宗義及陳聯澄一起去的」、「（問：承上問，你們如何進去？有無破壞門鎖？攜帶何種工具？）門都沒關，我們直接進去」等語（見警卷第5頁），並未證稱有破壞機房外面鐵捲門進入內部之情。況縱令被告陳聯澄曾供稱：「我有親眼看到郭山下從那棟屋子裡面走出來」等語（見警卷第11頁），充其量僅能證明同案被告郭山下確進入上述電信機房內竊取本案約40公斤電纜線，然無證據證明同案被告郭山下係以侵入性手段破壞機房外鐵捲門後進入。是檢察官以同案被告郭山下及被告陳聯澄前述供述為據，主張該處機房既已完工，並有鐵捲門防護，衡情殊無反將價格不菲之上述電纜線堆置在機房外過夜之理，則安裝於內部之啓動馬達，自係鐵捲門被行撬開時一併受損，此等行為顯非同案被告郭山下1人所能辦到，當係業已下車之被告陳聯澄、蔡宗義幫忙撬開無疑云云【見本院卷第29至30頁上訴書一(四)所載】，自無可採。
②同案被告郭山下於警詢供稱：「（問：107年8月31日凌
晨你有無至宜蘭縣南澳鄉澳花村海邊（工信工程與中華電信機房）？有」、「（問：承上問，你有無進入該處？有無破壞門鎖？攜帶何種工具？）我有進去，我跟蔡宗義及陳聯澄一起去的」、「（問：承上問，你們至該處所謂何事？）我們到宜蘭縣南澳鄉澳花村海邊（工信工程與中華電信機房）搬電纜線，很粗的電纜線」等語（見警卷第5頁）；於偵查供稱：「（問：被害人說你偷了200多公斤，有無意見？）我只有偷3至40公斤」、「（問：你們如何分工？）我忘記是誰開車的，反正是我們一起去偷的。我看到電纜線就搬上車了」等語（見偵卷第72頁），均否認曾竊取另1捆約200公斤之電纜線，且此部分亦無證據證明確係同案被告郭山下所竊，已如前述，自難僅因證人即告訴人前開證詞即認定同案被告郭山下亦有為此部分竊盜犯行，進而認被告陳聯澄、蔡宗義應同負此部分竊盜罪責。
③檢察官雖又稱：中興公司失竊之電纜線，除了被告郭山
下供稱為伊一趟搬運上車之3、40公斤那捆外，尚有重達200公斤之另一捆，應非被告郭山下所能獨自抬走，且參酌被告陳聯澄、蔡宗義及郭山下於偵查之供述，認定200公斤電纜線係由同時侵入機房之被告陳聯澄、蔡宗義合力搬運上車，渠等辯稱陳聯澄、蔡宗義未幫忙搬運，即與實情不符云云【見本院卷第29至30頁上訴書一(五)所載】，然200公斤之電纜線無法證明為同案被告郭山下所竊，已如前述，是檢察官以200公斤電纜線失竊乙事推認被告陳聯澄、蔡宗義及同案被告郭山下為本案共犯，前提事實顯然欠缺基礎，自不可採。
(5)據上，此部分亦均不足以證明被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下就本案竊盜犯行有犯意聯絡、行為分擔。
(三)準此，本案依檢察官所舉各項證據，不足以證明被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下就本案竊盜犯行有犯意聯絡或行為分擔，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告陳聯澄、蔡宗義有公訴意旨所指結夥三人以上竊盜犯行之心證，復無其他積極證據足以證明被告陳聯澄、蔡宗義確涉有本案竊盜犯行，自屬不能證明被告陳聯澄、蔡宗義犯罪。
肆、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：
(一)起訴書記載被告郭山下於案發時地竊取電纜線及檢察官於原審準備程序更正電纜線重量等第一起竊盜事實（即被告郭山下駕駛車牌號碼000－0000號汽車搭載被告陳聯澄、蔡宗義，於107年8月31日凌晨某時許前往宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地，由被告郭山下進入該處蘇花改工程之中華電信公司電信機房內，徒手竊取中興公司放在機房內約3、40公斤重電纜線1捆，得手後搬運上車離去，並將該電纜線變賣所得款項，花用於請被告陳聯澄、蔡宗義吃飯），業據被告郭山下於警詢、偵訊及原審準備程序坦承不諱；核與證人游義庠於警詢及原審陳述之失竊情節，暨被告陳聯澄、蔡宗義供稱渠等確有搭乘被告郭山下所駕汽車於上述時間到達案發現場，嗣後有讓被告郭山下請客吃飯等語相符（見警卷第9、16頁、偵卷第85、86頁），並有公務電話紀錄（見偵卷第88頁、原審卷第269頁）、刑案現場照片（見警卷第67至69頁、原審卷第271至279頁）及受理刑事案件報案三聯單等可稽（見原審卷第281頁），足證被告郭山下自白屬實，以上事實堪予認定。
(二)被告陳聯澄、蔡宗義搭乘被告郭山下駕駛之汽車於案發時抵達之竊盜地點，乃興建中之蘇花改工程旁中華電信公司特高壓GIS電信機房內，並非開通之道路或觀光地點，苟非欲行不軌，衡情殊無於上述深夜到場之必要；且被告陳聯澄供稱：「我知道郭山下對蘇澳、南澳、和平地區哪裡有電纜線都很清楚，道路也很熟；他之前是蘇花改挖隧道工程人員，曾經住過南澳鄉；我雖然只曾看過郭山下偷電纜線1次，但是郭山下帶我來蘇澳南澳和平地區時，一直帶我們去有電纜線的地方，就介紹各個有放電纜線的位置給我和蔡宗義」（見警卷第11、12頁），參照被告郭山下於原審證稱：伊先前有帶陳聯澄、蔡宗義去蘇澳、南澳、和平地區2、3次等語（見108年11月19日審判筆錄），亦足以證明被告陳聯澄、蔡宗義於案發前已被被告郭山下帶到機房附近查看，並受告知該處有電纜線可拿，顯已預知此次深夜再來該處係為竊取電纜線，即具不法所有之犯意聯絡。
(三)被告陳聯澄供稱：「我是在107年8月30日夜間，由郭山下帶我和蔡宗義，郭山下開000－0000號自小客進去，進去沒多久，守衛問我們要幹嘛，郭山下說要找人，…。（107年8月30日澳花村中華電信機房竊案，具犯嫌郭山下警詢筆錄向警方供稱，你及蔡宗義也有參加，你作何解釋？）我只有看到郭山下搬1綑電線上車，我去旁邊大便，蔡宗義在旁邊巡來巡去，我有親眼看到郭山下從那棟屋子裡面走出來」（見警卷第11頁），已表明其有下車，且屬清醒狀態，始能看見被告郭山下從屋內搬出電纜線上車，及被告蔡宗義在旁邊巡來巡去等情形；對照被告蔡宗義供稱：「但我有看到郭山下有背1捆電纜線，就放上車子」（見偵卷第86頁）、「（對同案被告陳聯澄於警詢（警卷第7至12頁）、偵查（偵卷第83至87頁）中所述，有何意見？提示並告以要旨）沒有意見」（見108年11月19日審判筆錄），足證被告陳聯澄、蔡宗義於案發時確有下車巡視（把風）；所辯渠等當時皆在車上睡覺，並未下車幫忙云云即不可採。
(四)中興公司失竊之電纜線計有重約3、40公斤及200公斤兩捆，原本皆係放在中華電信公司特高壓GIS電信機房內，嗣於107年9月5日清點時發現均已不見，該機房外面所設鐵捲門之電動馬達亦遭破壞等情，業據證人即告訴人結證無訛（見108年11月19日審判筆錄），並有顯示機房外觀及鐵捲門、馬達受損情形之現場照片可憑（見原審卷第271至279頁）；而該處機房既已完工，並有鐵捲門防護，衡情殊無反將價格不菲之上述電纜線堆置在機房外過夜之理；參照被告郭山下供稱：「（107年8月31日凌晨你有無至宜蘭縣南澳鄉澳花村海邊（工信工程與中華電信機房）？有。（承上問，你有無進入該處？有無破壞門鎖？攜帶何種工具？）我有進去，我跟蔡宗義及陳聯澄一起去的。……。（承上問，你們如何進去?有無破壞門鎖?攜帶何種工具？）門都沒關，我們直接進去」（見警卷第5頁）；被告陳聯澄亦稱：「我有親眼看到郭山下從那棟屋子裡面走出來」（見警卷第11頁），足認被告郭山下確有侵入上述電信機房內始能竊取那捆3、40公斤電纜線，則安裝於內部之啟動馬達，自係鐵捲門被強行撬開時一併受損；此等行為顯非被告郭山下1人所能辦到，當係業已下車之被告陳聯澄、蔡宗義幫忙撬開無疑。
(五)中興公司失竊之電纜線，除了被告郭山下供稱為伊1趟搬運上車之3、40公斤那捆外，尚有重達200公斤之另一捆，應非被告郭山下所能獨自抬走；參以被告陳聯澄供稱：「（是否坦承竊盜？）我只坦承跟郭山下去中華電信那次（107年8月31日）及去蘇花改工程車子壞掉那次，與丁良玄、熊祖賢一起參與（107年9月25日）」（見偵卷第86頁）；被告蔡宗義供稱：「（是否坦承竊盜？）107年8月31日那次我有去，我坦承這次竊盜」（見偵卷第87頁）；對照被告郭山下供稱：
「（107年8月31日凌晨你有無至宜蘭縣南澳鄉澳花村海邊（工信工程與中華電信機房）？有。（承上問，你有無進入該處？有無破壞門鎖？攜帶何種工具？）我有進去，我跟蔡宗義及陳聯澄一起去的。（承上問，你們至該處所謂何事？）我們到宜蘭縣南澳鄉澳花村海邊（工信工程與中華電信機房）搬電纜線，很粗的電纜線」（見警卷第5頁）、「（被害人說你偷了200多公斤，有無意見？）我只有偷3至40公斤。
（你們如何分工？）我忘記是誰開車的，反正是我們一起去偷的。我看到電纜線就搬上車了」（見偵卷第72頁），可見200公斤那捆電纜線係由同時侵入機房之被告陳聯澄、蔡宗義合力搬運上車，則渠等辯稱被告陳聯澄、蔡宗義未幫忙搬運，即與實情不符。
(六)起訴書雖未記載中興公司失竊另一捆200公斤電纜線，然此係同一次竊盜所為，應為起訴效力所及，即為原審得併予審究之範圍，附此敘明。
(七)綜上，被告陳聯澄、蔡宗義預知被告郭山下欲至案發地點行竊仍搭車同往，到場後不但下車巡視，又一起撬開鐵捲門侵入電信機房內合力搬運另一捆200公斤重電纜線上車，嗣後亦同享變賣贓物得款吃飯，顯與被告郭山下具有犯意聯絡及行為分擔，自應構成刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。
原判決以前揭理由認為被告陳聯澄、蔡宗義未參與第一起竊盜，而諭知無罪之判決，又對被告郭山下論以普通竊盜，其認事用法有違誤，請撤銷原判決，更為適法之裁判云云。
二、檢察官上訴無理由
(一)有罪部分原審審理後，認被告郭山下犯竊盜罪事證明確，變更檢察官起訴法條，援引刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告郭山下正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而為本案犯行之犯罪動機、手段、目的，被告郭山下行竊犯行已對前開被害人造成財產法益之侵害，復念被告郭山下於偵查中即直承犯行，然尚未賠償被害人損失，暨其生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且說明：被告郭山下就前開犯行所竊得電纜線共計40公斤，雖未扣案，然為被告郭山下之犯罪所得，業據其供明在卷，且未返還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段規定均宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收、追徵諭知於法有據，原判決應予維持。檢察官執前詞主張被告郭山下應論以修正前刑法第321條第1項第4款之罪，然本案卷證資料不足以證明同案被告陳聯澄、蔡宗益參與被告郭山下前開竊盜犯行，被告郭山下自無從成立結夥三人以上竊盜罪，僅論以修正前刑法第320條第1項竊盜罪，且中興公司失竊另1捆200公斤電纜線部分非屬檢察官起訴範圍，亦非起訴效力所及，均如前述，是檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
(二)無罪部分原審審理後，認檢察官對於被告陳聯澄、蔡宗義與同案被告郭山下就上開竊盜犯行有何犯意聯絡或行為分擔，均未能提出積極證據證明，且被告陳聯澄、蔡宗義主觀上不知，客觀上亦未參與同案被告郭山下竊盜犯行，業經證人即同案被告郭山下證述明確，被告陳聯澄、蔡宗義所辯均應屬有據，起訴意旨認被告陳聯澄、蔡宗義涉犯結夥三人以上竊盜罪嫌所憑之證據，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告陳聯澄、蔡宗義有罪之確信。復無其他積極證據，足以認定被告陳聯澄、蔡宗義確有檢察官所指上開加重竊盜犯行，不能證明被告陳聯澄、蔡宗義犯罪，而對被告陳聯澄、蔡宗義為無罪判決之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤，又卷內其他證據均不足以證明被告陳聯澄、蔡宗義涉犯結夥三人以上竊盜犯行，亦經本院補充說明如上，是檢察官徒憑己見而執前詞指摘原判決諭知被告陳聯澄、蔡宗義無罪不當，請求撤銷改判被告陳聯澄、蔡宗義有罪，亦無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官于誠中華民國109年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。