裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上更(一)字第8號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：強盜強制性交
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上更(一)字第8號上訴人即被告 章臣禹 選任辯護人 李承書 律師（法扶基金會）上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣高雄地方法院103年度重訴字第26號中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第8279號、第10412號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，先於民國103年3月12日上午4時14分許，以其持用之0000000000號行動電話聯繫甲○（真實姓名年籍資料詳卷），約定至甲○位於高雄市鳳山區之租屋處（住址詳卷，下稱工作室）進行性交易，嗣於同日上午4時35分至5時間某時，持摻有安眠藥（內含第三級毒品氟硝西泮《俗稱FM2》成分，惟無證據證明乙○○明知或預見其取得之前述安眠藥內含有第三級毒品成分，理由後述）之鋁箔包裝波蜜果菜汁，至甲○前揭工作室2樓內，佯請甲○喝飲料，甲○不疑有他而喝下該果菜汁後，在與乙○○性交之過程中，因藥效發作陷入昏睡，乙○○以此方式致甲○不能抗拒後，拿取甲○所有之粉紅色皮夾1只（內有甲○身分證、行車執照、現金新臺幣〈下同〉8000元及神像卡片等物）得手後，旋於同日上午5時34分許，離開甲○上開工作室。嗣受他人僱用負責清潔之 郭女菀 （綽號依依）見乙○○離去，乃至工作室2樓進行清潔工作，忽發覺甲○房間之房門半掩，走近後發現甲○於房內昏睡、全身赤裸，驚覺有異，乃在房門口大聲喊叫甲○，經數聲喊叫後甲○漸漸恢復清醒，甲○旋發現乙○○已離去，經檢查後亦發覺前述粉紅色皮夾不見蹤影，旋自當日上午5時37分45秒起，以行動電話（門號詳卷）撥打多通乙○○上開0000000000號行動電話聯繫還錢（乙○○當時尚在甲○樓下發動機車）。乙○○將該粉紅色皮夾內之現金8000元取走後，幾經更改交還地點後，於當日上午6時51分許，始將該粉紅色皮夾1只（內僅留有甲○身分證、行車執照、神像卡片）放置在高雄市○○區○○路與凱旋路口之全家便利超商前之公共電話上，並在電話中告甲○該粉紅色皮夾放置之地點，而由甲○於當日上午
6時55分，始至該處取回。甲○取回該粉紅色皮夾查覺皮夾內之現金未歸還後，旋撥打乙○○電話要求還錢未果，始向警方報案，而警方獲報後亦立即至甲○前述工作室2樓之房間內，將所殘留之鋁箔包裝巧克力奶茶、波蜜果菜汁各1瓶（均插有吸管）採集檢體，並於同日11時30分採集甲○尿液，經送驗後，發現殘留之果菜汁經檢出FM2成分，及甲○尿液均經檢出呈FM2代謝物（7-Aminoflunitrazepam）陽性反應，另巧克力奶茶上之吸管則檢出乙○○之DNA，始悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其等於審判中之陳述作為證據。查證人甲○於警詢之陳述，核與其於原審審理中證述之情節並無實質上之不符，且上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人復爭執其於警詢中陳述之證據能力，參照上開說明，甲○前揭陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
二、被告及其辯護人雖謂：證人 郭女苑 、 張朝成 於警偵訊、原審審理中所述：「被告持摻有FM2之果菜汁予告訴人」之陳述無證據能力。然上開二位證人並未為上揭內容之陳述，是被告及其辯護人所述應有誤會。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開有爭執之證據外，本判決下列認定事實所引用之卷內其他證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均明示同意前開證據之證據能力（本院更一卷第45、47-55、218、266頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體上認定
甲、被告犯強盜罪部分
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊當日沒有帶任何飲料過去甲○工作室，且伊過去後僅與甲○為性交易，交易完畢之後，伊就下樓離去云云。
二、被告不爭執之事實暨本院認定該事實所憑之依據：㈠被告於103年3月12日上午4時14分先與甲○聯絡見面，後
經甲○於4時35分再以電話詢問被告位置後，被告於4時35分至5時間之某時，騎機車前往甲○上述工作室，嗣與甲○在工作室2樓完成性交易後，於同日5時34分許，拿走甲○粉紅色皮夾1只後離去，而於下樓甫發動機車之際，即於同日5時37分接到甲○所撥打之行動電話等情，業據被告供承不諱，並於原審供稱：甲○是在伊離開3分鐘之後，就打電話要求伊歸還錢，那時候伊還在她的樓下發動機車等語（原審卷第40-41頁），復有被告門號0000000000號行動電話10
3年3月9日至3月14日通聯紀錄表1份（警卷第64-96頁）可佐。
㈡因被告於當日性交易後，將甲○之粉紅色皮夾1只帶離，甲
○因而自5時37分起至6時57分止，多次以電話聯絡被告要求歸還，被告雖口頭同意，卻多次變更約定交還之地點，至同日上午6時51分許，始將皮夾放置於○○區○○路與海洋路口全家超商外之公用電話上，並告知甲○該位置，而由甲○於當日上午6時55分許，前往該處取回該粉紅色皮夾等情，業據被告於警詢及原審供承在卷（警卷第14頁、原審卷第41頁反面、第42頁正面），核與證人甲○、張朝成分別於偵訊及原審證述情節相符（偵卷二第30頁、39頁、原審卷第10
3頁）；而甲○取回該粉紅色皮夾後，即當場檢視皮夾內財物一節，亦有前述全家超商之監視器畫面翻攝照片（警卷第50-55頁）在卷可佐。
㈢甲○與被告性交易之2樓工作室房間內，於警方鑑識人員到
場時，室內桌子上有2瓶飲料均為鋁箔包裝且均插入吸管，此有照片附卷可憑（警卷第43-45頁）。其中一瓶為巧克力奶茶，其上之吸管經檢驗結果與被告之DNA-STR型別相同，另一瓶為波蜜果菜汁，鳳山分局採驗時將之分裝至2個玻璃瓶，共約150毫升，採樣50毫升鑑定，檢出FM2成分，而甲○於同年月日11時30分許亦經警採尿送驗（採尿時間見高雄市政府警察局鳳山分局104年9月4日高市警鳳分偵字第10473179500號函，承辦員警製作之報告書，見本院更一卷第
76、149頁），其尿液亦呈現FM2代謝物（7-Aminoflunitrazepam）陽性反應，此有高雄市政府警察局103年5月8日高市警鑑字第10333280200號鑑定書1份（偵二卷第44-45頁）、內政部警政署刑事警察局103年5月19日刑鑑字第1030042875號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1份（偵二卷第46-47頁）、高雄市政府警察局鳳山分局偵辦強盜案件被害人尿液採集編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告單各1紙（警卷第62-63頁）在卷可憑。
㈣綜上所述，被告不爭執部分核與事實相符，自得採信。
三、首應審酌者為：甲○尿液中驗出FM2代謝物之陽性反應，是否因其飲用上開摻有FM2之波蜜果菜汁所致？經查：
㈠被告於警詢中即供稱：於伊到達甲○工作室後，伊跟甲○各
喝一罐飲料，伊喝的是巧克力飲料，現場採證照片編號16（按：即波蜜果菜汁，見警卷第45頁）是甲○喝的果菜汁等語（警卷第7、10頁），至原審審理中復陳稱：伊喝巧克力牛奶，甲○喝波蜜果菜汁等語（原審卷第40頁反面、第41頁反面不爭執事項三），證人甲○於偵查、原審作證時亦均證稱伊有喝波蜜果菜汁等語。是甲○確實有飲用採證編號16摻有FM2之波蜜果菜汁一節，亦堪認定。
㈡被告之辯護人雖以：高雄市政府警察局鑑定書謂：「現場之
波蜜果菜汁上插入之吸管經抽取DNA檢測結果，未檢出足資比對之DNA-STR型別」、且只有3組DNA-STR型別與甲○DNA-STR型別相符，故吸管上之DNA與甲○無關云云。惟被告業已自承甲○有飲用波蜜果菜汁，則辯護人此項辯解已屬無稽。況高雄市政府警察局103年5月8日鑑定書雖謂：「現場之波蜜果菜汁上插入之吸管經抽取DNA檢測結果，未檢出足資比對之DNA-STR型別」（偵二卷第44頁）。然該判讀係導因：「二、當儀器偵測出DNA-STR訊號，但訊號強度未達本局型別『研判標準』，或僅檢出7組以下DNA-STR型別者（未達資料庫搜尋比對標準）均屬之。三、本案送檢編號1-2吸管之STR型別因『未達本局型別判讀標準』，故無法出具型別。經查編號1-2吸管STR圖譜，發現僅有3組DNA-ST
R型別及Amelogenin性別基因位達分析標準，其他型別未達分析標準，無法研判，其中在Amelogenin性別基因位檢出結果女性，而符合分析標準之3組DNA-STR型別與甲○DNA-ST
R型別相符，與被告DNA-STR不同，但因『檢出之組數不足』，無法於鑑定書中敘明」，此亦有高雄市政府警察局104年8月25日高市警刑鑑字第10435883300號函在卷可憑（本院更一卷第70頁）。從而上開鑑定書係因檢驗結果未達「研判標準」，故未予判定，並非因吸管上無DNA所致，合先敘明。再者，吸管上之DNA-STR型別既有3組與甲○之型別相符，且性別基因位為女性，自無從排除是甲○所殘留，故辯護人此部分抗辯難謂有據。
㈢被告之辯護人另謂：波蜜果菜汁內之FM2有可能是甲○於事
後自行加入云云。惟被告甫離開，尚在甲○工作室樓下時，即於5時37分接獲甲○之來電（通話112秒），其後甲○與被告不斷於5時42分（通話13秒）、45分（通話516秒）、
6時16分（通話24秒）、20分（通話178秒）、37分（通話29秒）、43分（通話96秒）、50分（通話11秒）、52分（通話41秒）、55分（通話14秒）、56分（通話13秒）、57分（通話62秒）相互聯絡，且連絡時之行動電話所在基地台不斷更換，並與4時16分、35分之甲○通話基地台不同，此有上開通聯紀錄中之收發話時間、通話秒數、基地台可稽；佐以被告又多次變更返還皮夾起點，對此被告與甲○均不爭執，顯見甲○發現皮夾不見後，立即整裝外出，四處奔波找被告至6時55分始尋獲。又依承辦員警 李國良 出具之報告書係記載：「於103年3月12日7時許，甲○由張朝成以機車載送至本分局成功派出所報案，…本隊接獲報案即於12日7時40分派遣鑑識人員前往，於8時鑑識人員到達採證」等語，此有報告書附卷可查（本院更一卷第149頁），可證甲○約於
7時就前往派出所報案。綜合上開證據，可見於被告甫離開，甲○即自5時37分起接續跟被告聯絡，並外出尋找被告，依通聯紀錄基地台所示，甲○至6時57分均未曾返回工作室，拿到皮夾未發現金錢旋前往派出所報案，甲○如何趁隙添加FM2於波蜜果菜汁中？若有此舉，鑑識人員前往蒐證時應可發覺藥劑之包裝及針筒或其他工具，然未見員警有此報告。
㈣辯護人雖再稱：依照法醫研究所105年4月29日法醫理字第
10500000880號函所示（本院更一卷第150-150頁），法醫研究所推算甲○約服用少於75顆之FM2（每顆2毫克），然被告不可能放這麼多顆的FM2進入波蜜果菜汁鋁箔包內，因此推論是甲○事後自行服用FM2，尿液才檢出FM2之代謝物等語。惟查：
①上開法醫研究所之鑑定意見係根據甲○服用藥物之可能時
間（5時至6時51分間）、員警採尿時間（11時30分）、採尿時之尿液濃度（194ng/ml）、波蜜果菜汁鋁箔包250毫升、甲○陳述喝2小口約10-20西西計算。然依高雄市政府警察局鳳山分局採驗紀錄表之紀錄，可知鑑識人員查獲波蜜果菜汁鋁箔包後，即將之分裝至2個玻璃瓶內，而其重量共約150毫升，此有上揭103年5月19日刑鑑字第1030042875號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1份（偵二卷第46-47頁），如波蜜果菜汁鋁箔包之容量為250毫升，則甲○喝下的波蜜果菜汁約為100毫升，故法醫研究所前開以喝2小口約10-20西西計算之基礎即有未合。
爰重新計算如下（依上開鑑定書說明二㈦⒈之方式計算）：依波蜜果菜汁之容量（即250毫升）除以2口（約100毫升）乘以約5-6顆（每顆2毫克）即為置入波蜜果菜汁之總量，故250÷100×5＝12.5顆，250÷100×6＝15顆，是置入之量應可少於15顆。再者，市面販售之波蜜果菜汁鋁箔包共有二種包裝，一為250毫升，另一為330毫升，此為眾所周知之事實，如依原容量330毫升計算，甲○喝下的波蜜果菜汁份量則為180毫升（原330毫升-剩餘之150毫升），依上開方式計算，則放置之數量應為：330÷180×5≒9.2顆，330÷180×6＝11顆，是置入之量應可少於11顆；首先敘明。
②辯護人另質疑250毫升之波蜜果菜汁是否可溶解75顆之FM
2？然經本院向法醫研究所函詢，該所覆稱：FM2屬於小白板藥物，即單一顆治療藥物為2毫克，一般藥物如盤尼西林單一顆治療劑量為500毫克，故單一劑量之化學劑量
2毫克，在化學上甚濃度低，縱使100顆FM2亦尚不及半顆的盤尼西林劑量。縱使溶解成小顆應極易溶解或亦可輕易均勻浮游於果菜汁液體內等語，此有該所105年6月30日法醫理字第10500029380號函在卷可憑（本院更一卷第
192頁）。75顆已可輕易溶解於果菜汁內，則依重新計算後之11-15顆，更可輕易溶解，是辯護人前開質疑亦無所據。
③再查含FM2成分之安眠藥物，為管制藥品，其副作用包含
昏迷甚至死亡，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月23日管檢字第0930009119號函、97年10月23日管檢字第0970010613號函在卷可參（原審卷第47頁）。而甲○指控之強盜金額不過8千元，甲○豈有甘冒服用該藥恐將會發生死亡之風險，而故意誣陷被告之可能。是辯護人前開所辯實為其臆測之詞。
④辯護人亦以被告不可能為了8千元薄款，而花費鉅資（近
萬元），想方設法將75顆FM2置入波蜜果菜汁鋁箔包等語為被告辯護。惟查：將11-15顆，甚至75顆之FM2溶入果菜汁內並非不可能，此已說明如前。又FM2之價位並不高，此為本院辦案職務上已知之事項，至於辯護人所提之上證8資料（見本院更一卷第210頁）係新聞報導，本不足以資為認定事實所憑之依據，況報導中所指「每組價格從一千元到三千元不等」，係「組合包」之價位，而非單顆FM2之價位，故辯護人援此計算顯有混淆之疑。再者，被告於預備犯罪之際，並無從預知可得手多少財物，故辯護人以結果（得手現金8千元）推論被告之動機、作為，均無可採。
㈤綜上所述，既可排除波蜜果菜汁內之FM2，及甲○體內之FM
2是甲○自行添加及服用，而甲○既有飲用現場查獲之波蜜果菜汁，且該波蜜果菜汁內復檢出FM2之成分，與甲○尿液中含有FM2之代謝物相符，自可合理推認甲○體內FM2之藥物，係來自於其飲用已摻有FM2藥劑之波蜜果菜汁。
四、茲應進一審究者為：摻有含FM2成分安眠藥之鋁箔包裝波蜜果菜汁，是否被告提供予不知情之甲○飲用？經查：
㈠被告於103年3月12日上午4時14分，以行動電話與甲○聯
繫見面時，曾表示要帶麵包跟飲料給甲○一節，業據被告於警詢、偵訊、原審審理中陳明（警卷第7、8頁、偵二卷第
5頁、原審卷第40頁），核與證人甲○陳述情形相符，並有渠等二人之通聯紀錄在卷可憑（警卷第80頁）；是被告於見面前即有主動表意要帶飲料予甲○一節，自堪認定。
㈡嗣於同日4時35分至5時間，被告即手持塑膠袋進入甲○工
作室1樓，並於進入2樓房間後，主動將吸管插入鋁箔包裝波蜜果菜汁，拿給甲○飲用之事實，業據證人甲○於原審審理中證述在卷（原審卷第79-80頁），核與證人張朝成於原審證述：被告於前述時間進入Ａ女（即甲○）租屋處1樓時，手中提有1個塑膠袋等語（原審卷第99頁反面）相符。復佐以被告於同年月11日23時27分許，有於高雄市○○區○○○路○號之7-11超商購買「葡萄餐包（3入）」，而該餐包於鑑識人員前往甲○工作室採證時，確實與被告及甲○飲用過之巧克力奶茶、波蜜果菜汁放在同一張桌子上，此亦有上開超商監視器翻拍照片、統一發票、現場採證照片附卷可查（警卷第35-37、43、45頁）。可證被告至甲○住處時，確實有攜帶葡萄餐包前往，而被告既已應允帶麵包及飲料前去，豈有只帶麵包過去而未帶飲料之理，是甲○稱桌上之巧克力奶茶及波蜜果菜汁、麵包都是被告帶去一節，自堪採信。㈢被告雖一再辯稱：伊事後並沒有帶麵包跟飲料過去云云；然
關於沒有帶過去的原因，被告於警詢中稱：因為先載女朋友去上班，就趕過去，因為趕著過去所以忘了買等語（警卷第
7頁）、於原審審理中陳稱：電話中有問甲○肚子會不會餓，需不需要準備東西給他吃，甲○說不用等語（原審卷第40頁）；被告前後所述不合，是其上開辯解顯係事後卸責之辭，難以採信。
㈣被告之辯護人雖又辯稱：依超商之發票內容，並無被告購買
巧克力奶茶及波蜜果菜汁之交易紀錄，可證現場之飲料並非被告所買入云云。惟被告係於案發前一日（11日）23時27分許，先前往超商購物，之後迄12日清晨4時14分始打電話給甲○聯絡，至同日清晨4時35分甲○再打電話給被告，此有通聯紀錄在卷可憑（原審卷第23頁、警卷第80頁），足證被告係於12日4時35分「後」才到達甲○工作室，則距離被告到超商購物之時間已有5個小時之差距，期間被告仍可至其他地點購買飲料，是本院亦無從據此逕為對被告有利之認定。
㈤被告固於原審再辯稱：前述飲料是在伊和甲○發生性行為後
，有1位女孩子敲門，把飲料、麵包放在門口，甲○把麵包、飲料拿進來後，伊等各自拿吸管插入飲料飲用云云（原審卷第40頁），被告之辯護人亦以證人郭女菀於原審中證稱有另一女生在場，而謂係該女子拿飲料麵包給被告及甲○飲用等語。然被告上揭陳述已與被告於警詢所辯：伊和甲○在甲○房間內沖澡後，甲○穿外套走出去，約過2分鐘後返回房間，抽完1根菸後，又走出房間，不到1分鐘後，手上即拿
1個黑色塑膠袋，並從裡面拿出2瓶飲料及1包麵包云云（警卷第7頁），前後已有不一。且證人郭女菀於原審證稱：
被告和甲○走上2樓至被告自行走下甲○租屋處1樓期間，上述租屋處2樓除被告與甲○外，並無他人進入等語，亦與被告所述不符，是被告上開辯解實難採信。至於證人郭女菀雖證稱有另一名女子在場，然亦證稱除被告外，別無其他人上樓，亦無從因有另一女子在1樓，即逕予推論該女子有拿麵包飲料到2樓。故被告上開所辯，應屬卸責之詞，自不足採。
五、末應審究者為：甲○是否因飲用前述果菜汁而陷入昏睡不能抗拒之狀態？被告有無利用甲○陷入昏睡不能抗拒之機會，取走甲○所有之粉紅色皮夾（內含身分證、行車執照、現金約8,000元及神像卡片等物）？茲析述如次：
㈠按氟硝西泮其適應症為治療失眠，副作用包括肌肉鬆弛、昏
昏欲睡、疲乏、頭暈、肌肉虛弱等，此有卷附行政院衛生署管制藥品管理局97年10月23日管檢字第0970010613號函可稽（見原審卷第47頁）。而證人郭女菀於偵訊及原審審理中，均證述：伊發現甲○時，甲○全身赤裸躺在床上，伊叫了好幾聲，聲音很大聲，甲○醒過來後迷迷糊糊地問怎麼會這樣，精神狀況看起來很恍惚，走路都站不穩等語（偵二卷第38頁反面、原審卷第94頁），另證人張朝成於偵訊及原審審理中，亦證述：當時甲○沒有穿衣服，全身癱軟在房間內找東西，精神狀況有點恍神，說話有點不大靈光等語（偵二卷第38頁反面、原審卷第100頁），甲○於被告甫離開之際，立即被發覺陷於昏睡之狀態；自可推斷於被告帶著皮夾離開甲○工作室前，甲○已陷入昏睡不能抗拒之狀態。是被告係乘甲○陷入昏睡不能抗拒之機會，取走甲○所有之粉紅色皮夾一節，應堪認定。復參以被告亦已自承：伊拿走甲○之該粉紅色皮夾後，下樓離開甫發動機車之際，即接到甲○以電話要求被告立即還錢等情，業如前述，故被告若非趁甲○乘昏睡中拿走該粉紅色皮夾，則何以在樓下發動機車之際，甲○即要求歸還之電話。況被告如係經甲○同意而取得皮夾，一經甲○請求返還，自可坦蕩蕩立即返回甲○工作室返還皮夾，惟被告不僅立即騎機車離開，且多次變更不同地點，始將甲○之粉紅色皮夾交還，益證被告係以不法手段取得皮夾。㈡被告之辯護人再辯稱：證人郭女菀、張朝成證述不符，故不
得採信云云。按證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。倘其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院101年度台上字第1282號判決參照）。查證人郭女菀、張朝成2人對於被告離去後，發覺甲○全身赤裸在其房內，及甲○醒來後精神狀況恍惚，並在房間內找尋皮包、現款等重要情節，所證述情節，大致相符；而經本院傳喚承辦員警李國良到庭作證時，證人李國良亦證稱：甲○約於案發當日9時、10時許才由派出所帶到到偵查隊，但因甲○說感覺不舒服、頭痛所以沒有做筆錄，當時甲○在回憶事情時感覺不是很清楚，回答的速度不像一般人正常回答，斷斷續續的，我們要問的東西當時她不是很記得，我們問的比較細時，甲○就想半天沒有辦法回答，眼神比較沒有精神，又沒有笑容，也有趴著休息，有說頭暈不舒服等語（本院更一卷第267至270頁），亦得佐證甲○有因服用波蜜果菜汁而受影響。故本院認證人郭女菀、張朝成上開陳述屬實，自得採為認定事實所憑之依據。雖證人郭女菀、張朝成對於本件案發當時是否有另1名女子在場、甲○昏倒的位置，張朝成有無上2樓察看甲○情形，及其事後在何處撥打電話要求被告拿回該粉紅色皮夾等細節之敘述，稍有相異，然於案發後發覺被害人甲○裸體昏睡在床時，衡情一般人均會將注意力放在甲○身上，並致力於協助甲○恢復意識及尋回財物，至於現場是否有其他女子、張朝成有無上樓、及上開各節，均屬細節，故渠等2人之陳述縱有不符，亦難謂渠等2人之主要陳述不可採。且此部分既不影響本院認定被告係以摻FM2成分之飲料予甲○飲用後，趁其昏睡不能抗拒之際，強取甲○所有之粉紅色皮夾之事證，依前揭最高法院判決說明，本院自無因證人郭女菀、張朝成所述之細節，略有歧異，即認證人郭女菀、張朝成之證詞全不可採。
㈢又甲○於偵訊、原審審理時，均證述：伊所有之粉紅色皮夾
內，當時放有現金8000元等語（偵卷二第30頁、原審卷第83頁），核與證人張朝成於原審證述：甲○當時有說錢包、證件都不見了，伊立刻出去追被告，但追不到後，返回到甲○房間時，甲○有對伊說掉了（粉紅色皮夾內）8000元等語（原審卷第100頁反面），大致相符。又甲○自被告所放置在公共電話上取回該粉紅色皮夾後，立即發現皮夾內已無現金之事實，業據甲○指訴甚詳，並有全家超商監視器翻拍照片（警卷第55頁），及甲○尋回之粉紅色皮夾1只照片在卷可按（警卷第48頁）。另參諸被告於警詢已供承：（問：103年3月12日早上6時56分左右，甲○拿完皮夾後是否有打電話給你？）有，她有問伊說錢呢，伊說沒有拿，但她有說皮夾內至少有8000元等語（警卷第14頁）。是被告若未取走粉紅色皮夾內之8000元，則甲○何必在取回皮夾後，立即電話中詢問被告取走該粉紅色皮夾內現款何在之理，足見甲○上開指述：被告已取走皮夾內現金8000元等語，洵屬可信。
㈣被告於原審雖又辯稱：甲○給伊的粉紅色皮夾是「新的」，
是甲○贈送給伊的，說伊如果用不到可以送給伊女朋友云云。然經原審法院勘驗甲○該粉紅色皮夾，皮夾之顏色、款式均與警卷第48頁上方照片相同，而該粉紅色之皮夾為已使用過之皮夾，且透明夾層內放有【觀音神像照片】1紙，另【夾層邊緣上有黑色兩點污漬】等情，此有原審法院所製作之勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第91頁反面）。而警卷第48頁上方照片係由員警於103年3月12日上午8時許，所拍攝之照片，其距便利商店之監視器所攝得甲○取回前述皮夾之同日上午6時54分許，其間相距僅1小時餘，足認該皮夾於前述時、地遭被告取走時，皮夾上即已留有黑色污漬，顯非新品，且該皮夾之透明夾層內又放有觀音神像照片，已如前述。故若甲○果真於案發前係將該粉紅色皮夾贈送予被告，則何有可能會將皮夾內之屬於個人信仰之【觀音神像照片】一併贈送予被告之理，故被告上開所辯，顯與事理有違，不足採信。再衡以前述粉紅色皮夾之顏色、外觀顯為女用皮夾，被告為成年男子，甲○若以該物相贈，則已與常情有違。又參諸甲○係為賺取金錢而與被告從事性交易，非但未受被告餽贈，反以其所使用過之女用皮夾相贈，且贈送對象竟兼及被告之女朋友，更與常情相悖，顯見被告前述所辯，應屬卸責之詞，均不足採信。
㈤況被告於警訊已供承：伊本來與甲○約在鳳農市場交還該粉
紅色皮夾，結果她事先在電話中對伊說，她會1個人來，【叫伊不要怕】，伊放完皮包後，甲○及張朝成都有打電話給伊，張朝成要伊回去，說他不會對伊怎樣等語（警卷第14頁）。是被告果真業經甲○事先同意始拿走該粉紅色皮夾，則甲○及張朝成何以會在電話中要求被告回去，且稱不會對伊有何不利之舉。復參之被告於原審已供承：在被害人甲○工作室內，伊感覺上與甲○並未曾發生衝突或其他不愉快的事等語（原審卷40頁反面），益見被告係以上開鋁箔包裝波蜜果菜汁交甲○飲用致其迷昏後，即拿走該粉紅色皮夾，而待甲○取回該皮夾後，發現皮夾內8000元現款已遭被告拿走，始再電話要求被告立即返回其工作室之事實，已甚明確，否則甲○何有可能取回該皮夾後，猶以電話要求被告返回之理？被告雖又辯稱：伊懷疑甲○是故意讓伊拿走該粉紅色皮夾，以作為事後要勒索伊之理由云云。惟被告於警詢已供稱：伊與甲○性交易完下樓後，有遇到一男、一女，該男子還對伊說：「少年 董仔 ，謝謝。又問伊說：你有留電話給她（甲○）了嗎？」等語（警卷第8頁），是甲○果真如被告所辯，是故意讓被告取走該粉紅色皮夾，以作為事後再對其勒索之理由，則何以未在被告甫下樓之際，即遣人阻止其離去之理，被告上開所辯，亦與事理有違，委無可採。
六、其餘辯解本院不採信之理由：㈠被告之辯護人復謂：依甲○所述，其約於該日5時許服用摻
有含有FM2之波蜜果菜汁，惟該日5時37分起至同日6時57分止，甲○持續撥電話予被告達12次，通話時間總計20分鐘左右，且於6時55分至超商取回皮夾時，依本院勘驗監視錄影器結果，甲○可正常行走，走路穩定，又沒有延滯或不穩、傾斜之情形，而此段時間洽為服用後30分鐘至2小時，再依法務部法醫研究所（104）醫文字第1041103697號鑑定書所載：「一般服用數分鐘即可有昏睡感，但以此類安眠藥物昏睡時尚可有反應能力…若隨著時間加長超過30-40分鐘以上可達因吸收劑量加多內濃度而達重度昏睡狀」等語，甲○應處於「重度昏睡」之狀態，何以甲○能與被告通話不輟，甚且能獨自步行至上開全家超商，可證甲○案發時並未有誤食摻有含有FM2之藥物等語。本院為釐清此疑點乃檢送甲○於全家超商前取回皮夾之影像光碟、及本院勘驗筆錄（本院更一卷第181頁）送請法醫研究所表示意見，該所以105年
9月7日法醫理字第10500044080號函覆稱（本院更一卷第
223頁）：①「一般服用數分鐘即可有昏睡感，但此類安眠藥物達昏睡
時（尤其10-20分鐘內藥物尚未完全吸收）尚可有反應能力（如喊叫、拍身體等），甚至可有反意性互動感，即初期昏眩，辨向感差、協調及說話程度漸趨困難，但仍然可因警覺、警嚇狀態下，有更長時間之互動」等語。本案於甲○發覺皮夾不見後，因該現金係其向他人借貸供兒子使用，乃急於找回來，自堪認甲○當時係處於警覺、警嚇之狀態，揆諸前開說明，甲○因而較一般正常情況有更長時間之互動，是辯護人援引一般正常之情形質疑甲○尚有未當。
②該所綜合卷內證據後，並謂：「較支持被害人於遭下藥後
使用安眠藥FM2後短時間內尚處於吸收、分佈前期，即研判胃中之FM2尚存在胃液內，尚未完全吸收進入血液中，亦未達後續分佈由腸胃道血液吸收之FM2，亦尚未完全進入大腦循環造成明顯抑制中樞神經系統之影響，更尚未達後續代謝、排泄沉積於尿液中。故此血中濃度相對較低而造成被害人尚有清醒之活動能力，包括『正常行走，走路穩定，又沒有延滯或不穩、傾斜之情形』」等語。本院綜合前開①②之說明，可知甲○雖有因服用FM2致其有初期昏睡之情形，然經郭女菀喊叫後即有反應能力，且因甲○當時處於警覺、警嚇狀態下，有更長時間之互動，並因藥物尚未完全進入大腦循環，造成明顯抑制中樞神經系統之影響，故甲○尚有清醒之活動能力，包括正常行走之能力，是辯護人上開所辯亦不可採。
③再佐以行政院衛生福利部食品藥物管理署函覆本院前審略
以：「氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）屬苯二氮平類（Benzodiazepines）藥物，為作用快速之安眠鎮靜劑，服用後可能有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等副作用。依據Snyder等人2001年於JournalofAnalyticalToxicology發表文獻報導，針對4測試者口服氟硝西泮2mg劑量後，一人服用後
1小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2小時後深睡，第4-6小時產生飢餓，第12小時完全恢復；
1人服用1小時後略有協調困難、進入深睡，在第4小時後依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；1人服用後1小時非常疲倦，第4小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊非常疲倦，但副作用均消失；另1人服用後
1小時產生輕微眩暈，在1小時20分後，顯得非常疲倦，在第2小時完全恢復，第4小時後動作敏捷且無殘留作用。又『文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判』等語，此有衛福部食品藥物管理署104年1月20日FD
A管字第1039909260號函在卷可按（本院上訴卷第75頁）。足見服用FM2後之反應，仍須因服用者使用劑量之多寡、體質，依個案狀況做通盤之研判。換言之，服用FM2後，可能會因人於不同時間發揮藥效，而產生不同身體之反應。故辯護人僅以法醫研究所前開針對「一般正常」情況下所表示之鑑定意見，遽謂法醫研究所事後針對本院更具體的問題所為之答覆為錯誤，難謂有據。
㈡被告之辯護人另謂：甲○於前往全家便利超商前既已因誤食
FM2而陷入昏迷，是時FM2應已進入大腦循環造成明顯抑制中樞神經系統之影響，以致甲○無法保持清醒而陷入昏迷、不省人事，法醫研究所卻稱：甲○至超商時，因FM2未完全進入大腦循環造成明顯抑制中樞神經系統之影響云云，即與一般藥物反應及藥物作用機制不符等語。然依證人郭女菀所述，其當時站在門口大聲喊幾聲甲○就有反應，甲○於稍微清醒後就馬上檢查其皮包（詳前述），而法醫研究所亦謂：一般服用數分鐘即可有昏睡感，但此類安眠藥物達昏睡時（尤其10-20分鐘內藥物尚未完全吸收）尚可有反應能力（如喊叫、拍身體等），甚至可有反意性互動感，即初期昏眩，辨向感差、協調及說話程度漸趨困難，但仍然可因警覺、警嚇狀態下，有更長時間之互動」等語，此有法醫研究所105年9月7日法醫理字第10500044080號函在卷可憑（更一卷第223頁），可證於郭女菀發覺甲○時，甲○雖已昏睡，然僅呈現初期之狀態，故於郭女菀大聲喊叫時即有反應能力，是甲○尚未達辯護人所稱之「昏迷、不省人事」之程度，故辯護人此部分之推論即有未當。至於甲○於警偵訊、原審審理中雖一再以「昏迷」、「不省人事」等語形容自己之狀態，然甲○若已達上開程度，豈有可能經郭女菀呼喊即清醒，是甲○上開說法僅為其個人之感受，與科學上定義之「抑制中樞神經系統」所達之程度不同，自無因此謂法醫研究所上揭說明不實或不當。
七、又按安眠藥之種類繁多、成分不一，本件被告之學歷為高中肄業（見警卷第3頁），職業為快餐店臨時工（見警卷第13頁），並無專業藥理知識，是自難遽以認定被告為前述行為前，其主觀上已認為前述摻入果菜汁之安眠藥中含有第三級毒品FM2之成份。依罪疑唯輕利於被告之原則，應認被告以該波蜜果菜汁供甲○飲用之際，既無法證明其事先已知悉該安眠藥內含有第三級毒品FM2成份，故檢察官於本院前審審理時，論告指稱：本件甲○施用之FM2就是強姦藥丸，被告雖表示不知情，然從FM2在市面之流行程度，被告理應知道其所提供之飲料中含有FM2成份，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第7條第3項（引誘他人施用第三級毒品）云云（本院前審卷第118頁），亦有誤會。
八、綜上所述，被告於前述時地，提供摻有安眠藥之鋁箔包裝波蜜果菜汁予甲○飲用，並趁甲○因藥效發作陷入昏迷之際，強取甲○之粉紅色皮夾（內含身分證、行車執照、現金8000元及神像卡片）之事證，已甚明確，被告及其辯護人之辯解均不可採，犯行洵堪認定。
九、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。又其前因強盜、搶奪案件，經臺灣高雄少年法院分別以91年度少訴字第12號、91年度少訴字第56號判決處有期徒刑4年6月、2年確定，嗣經同院以94年度少聲字第56號裁定定應執行刑為有期徒刑6年4月確定，於95年1月25日因縮短刑期假釋出監；於假釋期間，又因搶奪、搶奪、搶奪、竊盜、搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第3929號判決分別處有期徒刑11月、11月、11月、3月、4月確定；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第2565號判決處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定；再因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第35號判決處有期徒刑2月確定；另因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第1624號判決處有期徒刑6月確定；再因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以97年度斗簡字第596號判決處有期徒刑4月確定；末因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第
374號判決處有期徒刑1年1月確定，前述假釋期間所犯各罪之宣告刑，經臺灣高雄地方法院以100年度聲字第1444號裁定，定應執行刑為有期徒刑4年10月。前述假釋，亦經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度執更字582號指揮書撤銷假釋，所餘殘刑1年10月2日，與前述應執行刑接續執行，而於102年9月14日縮刑期滿假釋出監付保護管束，並於102年11月27日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前述有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
乙、被告被訴加重強制性交罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於前述時、地，以提供前述含FM2成分安眠藥之飲料，佯稱請甲○喝飲料，並利用甲○飲用後藥效發作而陷入昏睡不能抗拒之狀態，而違反甲○意願，對甲○強制性交，因認被告所犯加重強制性交罪與前述之強盜罪相結合，而認被告應係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告供述：曾與甲○於前述時地性交1次等語；證人甲○亦證述：伊與被告性交前，因飲用被告提供之前述飲料後，不久即陷入昏迷等語，及前述鑑定報告所載之果菜汁含有FM2，及甲○尿液送驗呈現FM2代謝物陽性反應，作為此部分論罪之依據。
四、訊據被告固坦承於前述時、地與甲○為性交易，惟堅決否認有何利用含FM2之飲品方式，對甲○強制性交犯行，並辯稱：伊當時是與甲○為性交易，並非違反甲○之意願對其性交等語。
五、經查：㈠按犯前條之罪（即刑法221條強制性交罪）而有下列情形之
一者，四、以藥劑犯之者。始構成加重強制性交罪，刑法第
222條第1項第4款定有明文。又按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，「自須以妨害他人關於性意思之自由為前提」，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰（最高法院101年度台上字第2012號判決要旨參照）。本件被告與甲○約定於前述時、地約定性交易，而甲○與被告甫開始進行性行為時，其意識尚屬清醒，而性交之過程中，被告並無違反甲○之意願等情，業據證人甲○於原審審理時，已證述明確（原審卷第82頁、85-86頁），足見甲○於案發之際，與被告已有性交易之合意，並非因遭被告下藥，而陷於不能抗拒之情形下，始遭其強制性交，已甚顯明。又甲○於原審審理中，雖證述：伊如果知道被告有對伊下藥，就不會和他進行性交易等語。然按加重強制性交罪之構成要件，係以藥劑違反被害人意願之方式為性交行為，亦即行為人對被害人為性交之際，係以藥劑方式而違反被害人之意願，對其性交行為，始足構成。倘被告與甲○性交前，並未違反甲○之意願，縱令甲○與被告完成性交行為後，始發覺被告當時係以摻有含安眠藥物之果菜汁方式與伊完成性交，自難認被告係以藥物方式違反甲○之意願而為性交行為，故甲○上開所述，應屬甲○性交後，因被告以摻有含安眠藥物之果菜汁方式與其性交，嗣又取走皮夾內財物所為不滿之言詞，而非被告事先已違反甲○意願，以藥物方式對甲○為強制性交行為。
㈡況被告對甲○下藥之目的，主要係利用甲○昏睡陷不能抗拒
之際，要取走甲○該粉紅色皮夾等情，業據甲○已於原審證述明確（原審卷第89頁反面），足見被告提供摻有安眠藥物之飲料供甲○飲用，其主要目的係在強盜甲○之財物，是既未有何證據足證被告所施用藥物之手段迷昏甲○，其主要目的係要對甲○為強制性交行為，故公訴意旨認被告所為，係犯刑法強盜強制性交罪云云，顯有誤會。
㈢綜上所述，檢察官就被告於前述時地，對甲○強制性交罪部
分所提出之證據，尚不足證明被告除前述強盜罪部分外，另涉犯加重強制性交罪。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指之加重強制性交之犯行，揆諸首揭說明，本應對被告此部分（加重強制性交）為無罪之諭知，惟此部分與前揭強盜罪有罪部分，有實質上一罪關係，應屬於一部不能證明犯罪，本院對檢察官所起訴之犯罪事實，已有一部減縮，依前揭最高法院判決說明，僅於判決理由內說明即可，而不另為無罪之諭知。又本院認定之犯罪事實，既就起訴事實減縮，亦無在事實同一範圍，變更起訴法條之問題，併此敘明。
參、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第328條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告將近而立之年，正值身強體壯之時，亦無罹患疾病而不能以勞力換取生活之所需，竟以藥劑摻入飲料使被害人飲用之方式，使被害人因藥效發作後，陷入昏睡而不能抗拒之狀態，強盜被害人之財物，犯罪之動機、手段均應予譴責，且被告既無藥理專業知識背景，對於劑量之掌握稍有不慎，恐將對被害人身體可能造成無法彌補之傷害，故所生之危害非淺，又犯後未坦承犯行，難認有悔悟之意，且迄未對被害人所受之損害予以彌補，犯後態度亦非良好，暨被告於警詢中自 陳智識 程度為高中肄業，為受有相當教育之人，對於前述犯行乃法律所不許等一切情狀，爰量處有期徒刑6年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，應予駁回。
肆、被告及其辯護人另聲請調查：向國立台灣大學藥學專業學院及法務部法醫研究所函詢甲○食用FM2後，若陷入昏迷、不省人事之狀態，是否表示FM2完全吸收進入甲○血液中，並達後續分佈由胃腸道血液吸收之FM2，且進入大腦循環造成明顯抑制中樞神經系統影響之程度等語（本院更一卷第246頁）。然本院前已說明甲○於飲用之初尚未達辯護人所稱之「昏迷、不省人事」之程度，故此項聲請調查與待證事實無重要關係，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定駁回其聲請。另被告之辯護人於本院前審聲請將甲○毛髮送法務部法醫研究所毒物實驗室或法務部調查局鑑驗等事項云云（本院上訴卷第81頁）；惟被告及其辯護人於本院審理中未再提出聲請，且本件係由被告提供含FM2波蜜果菜汁飲料供甲○飲用之事證，業經認定如前，故已無再向法務部法醫研究所毒物實驗室或法務部調查局鑑驗甲○毛髮之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月8日
書記官戴志穎