裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年原簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國108年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度原簡上字第15號上訴人即被告 陳建宇 指定辯護人 張瑋麟 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院花蓮簡易庭中華民國108年3月19日108年度花原簡字第57號第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第1121號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦定有明文。查本案上訴人即被告甲○○(下稱被告)被訴涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品案件，其法定最重本刑為3年以下有期徒刑，為刑法第61條第1款所規定之案件，本院定民國108年7月8日行審理程序，傳票於同年6月21日寄存送達被告上址住居處，於同年7月1日對被告生效，業經合法傳喚被告，且於審判期日5日前即已送達乙情，有送達證書2紙附卷可憑(見本院卷第
70、71頁)，被告於審判期日無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決。
二、本案經本院審理結果，認原審判決以被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
三、上訴意旨略以：本案承辦員警私闖被告上址居處，未出示強制採尿單據，且經被告當場拒絕，又尿液係人體排洩功能，本就無罪可判，僅屬形式上違法，非實質違法，尚不得作為有罪判決之依據，再被告施用毒品所生危害，僅係自戕身心健康，對他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和，自屬不違反共同生活之目的，尚無發動國家刑罰權，縱牴觸法律規範，仍屬阻卻違法事由等語。辯護人辯稱：本案承辦員警違反夜間詢問而取得被告之勘察採證同意書，而採尿係基於此次違反規定而延伸之證據，故應排除勘察採證同意書、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年11月2日慈大藥字第107110224號函附檢驗總表等語。經查：
(一)本案承辦員警係於107年10月30日「上午」8時30分許，在被告上址居處查驗其為毒品調驗人口後，經其「配合」員警返回花蓮縣警察局鳳林分局光復分駐所採尿，於同日「上午」9時40分許，員警徵得被告同意後，由被告親自排尿、裝瓶封緘(編號Z000000000000號)，嗣由員警將被告尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗等情，業據被告於107年11月2日下午3時20分許警詢中直承在卷外(見警卷第3頁)，復有員警偵查報告書(見警卷第1頁)、被告親簽捺印之勘察採證同意書(見警卷第7頁)、被告親簽捺印之應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(見警卷第8頁)等各1份在卷可佐，是員警經被告同意後帶返回所，復徵其同意，而於上揭時間、地點，按照法定程序採尿裝瓶封緘等事實，堪以認定。則被告辯稱：其當場拒絕配合員警返所採尿等語、辯護人辯稱：員警違反夜間詢問規定而取得被告之勘察採證同意書，基於此次違反規定而延伸之上揭證據，均無證據能力等語，顯與上開卷內事證不符，要非可採。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。查本案承辦員警採得被告尿液後，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗，該中心之檢驗方式為氣相層析／質譜分析法(GC/MS)，而氣相層析質譜儀分析法係以氣相層析儀將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同之滯留時間，以滯留時間來判斷係何種物質，再利用質譜儀為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，已足排除因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，而經檢驗被告尿液結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，於製作檢驗總表後，再行函覆承辦警分局乙節，有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心函附檢驗總表、行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號、91年3月29日管檢字第104476號函示甚明。是本案承辦員警將被告尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗，既合於由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，依前揭說明，與檢察官選任或囑託為鑑定者在性質上並無差異，自具有證據能力無疑；又揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心函附檢驗總表，已就鑑定之經過及其結果詳細載明，並無不詳不實不盡之處，復考以被告尿液所含甲基安非他命之鑑驗結果數值高達5,030ng/mL，濃度遠高於檢驗閾值，足見上開檢驗結果，實無可能發生偽陽性之錯誤，再佐以被告於前揭警詢中坦言：其於107年10月26日上午在花蓮縣光復鄉香草部落附近河堤樹林內施用甲基安非他命等語，堪認被告確有本案施用甲基安非他命犯行至明。則被告辯稱：前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心函附檢驗總表不得作為有罪判決之依據、辯護人辯稱：應排除該函附檢驗總表等語，均難採憑。
(三)復按毒品危害防制條例第1條規定：為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。又同條例第10條對於施用第一、二級毒品行為，均設有刑罰規定，考其立法理由略以：「施用第一級及第二級之毒品者不予處罰，將使毒品更為氾濫，惟宜降低其法定刑，以期衡平」。再司法院大法官釋字第544號解釋：「國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以何種刑罰處罰個人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。就特定事項以特別刑法規定特別罪刑，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則，業經本院釋字第四七六號解釋闡釋在案。自由刑涉及對人民身體自由之嚴重限制，除非必須對其採強制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理，而刑度之制定尤應顧及行為之侵害性與法益保護之重要性。施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，立法者自得於抽象危險階段即加以規範。中華民國八十一年七月二十七日修正公布肅清煙毒條例第九條第一項規定，對於施用毒品或鴉片者，處三年以上七年以下有期徒刑，及八十四年一月十三日修正公布之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款規定，非法施打吸用麻醉藥品者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，雖以所施用之毒品屬煙毒或麻醉藥品為其規範對象，未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，挽社會於頹廢，與首揭意旨尚屬相符，於憲法第八條、第二十三條規定並無牴觸。前開肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例於八十七年及八十八年相繼修正，對經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，改採除刑不除罪，對初犯者以保安處分替代刑罰，已更能符合首揭意旨。由肅清煙毒條例修正之毒品危害防制條例第三十五條第四款，將判決確定尚未執行或執行中之案件排除其適用，此固與刑法第二條第三項無乖離之處，惟為深化新制所揭櫫之刑事政策，允宜檢討及之。」已明確揭櫫毒品危害防制條例對施用毒品行為設有刑罰規定尚不違憲，另該解釋理由書：「施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。」已詳細說明對施用毒品行為以刑罰規範之合憲性理由。是被告辯稱：其所為本案施用第二級毒品犯行，僅係自戕身心健康，對他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和，自屬不違反共同生活之目的，尚無發動國家刑罰權，縱牴觸法律規範，仍屬阻卻違法事由等語，殊無可採。
四、綜上所述，上訴意旨以原審未審酌上情，已有違誤等語，辯護人以原審未排除前揭證據亦有違誤等語，均非允洽，咸非有理由，被告之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華、卓浚民聲請以簡易判決處刑，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國108年7月29日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官謝欣宓法官鄭咏欣上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年7月29日
書記官洪美雪附件：
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決108年度花原簡字第57號聲請人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度毒偵字第1121號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告甲○○前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第838號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，再經同院以98年度毒聲字第863號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年4月16日停止處分執行出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第63號為不起訴處分確定，復於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度原花簡字第196號判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告於99年4月16日因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品之罪，並經判處罪刑，其再犯本案施用第二級毒品之罪，依前揭規定與說明，自應依法追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以106年度原簡字第68號判處有期徒刑3月，再經本院以106年度原簡上字第23號判決上訴駁回確定，復因施用毒品案件，經本院以106年度花原簡字第22
6號判處有期徒刑5月、4月確定，上揭諸刑嗣經本院以10
7年度聲字第273號裁定應執行有期徒刑9月確定，於107年9月8日徒刑執行完畢，此有上述被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯。而依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所示，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案均為施用毒品案件，其經法院判處罪刑，並因而入監服刑，仍未知悛悔，甫於該案執行完畢後未久，即故意再犯本案，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第
47條第1項規定加重其刑。另被告於有偵查犯罪職權之公務員確認尿液檢驗結果前，即向員警坦承有本案施用毒品之犯行，並接受裁判，此觀卷附偵查報告及被告107年11月2日調查筆錄即明（見花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第1070014631號刑案偵查卷第1至4頁），是被告本案施用第二級毒品犯行核屬自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項與前開加重事由先加後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並獲不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和，兼衡其於警詢時自述為大學肄業之智識程度、務農、家庭經濟狀況勉持（見同上刑案偵查卷第2頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告本案施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器則未據扣案，卷內並無證據證明其為專供施用第二級毒品之器具，復無證據證明其尚存在而未滅失，為免執行之困難，爰不依法宣告沒收及追徵，末此指明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官陳旭華、卓浚民聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年3月19日
花蓮簡易庭法官黃柏憲上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中華民國108年3月20日
書記官李宜蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
107年度毒偵字第1121號被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○（即更名前之 李建宇 ）前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定施以觀察、勒戒，嗣經認有繼續施用之傾向，再經臺灣桃園地方法院裁定施以強制戒治，於民國99年4月16日停止處分執行釋放出所，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第63號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之103年間，因施用第二級毒品案件經臺灣花蓮地方法院（下簡稱花蓮地院）以
103年度原花簡字第196號判決判處有期徒刑3月確定。又甲○○因施用第二級毒品案件，經花蓮地院以105年度原易字第234號判決判處有期徒刑3月確定，接續前案執行，嗣於106年8月16日徒刑執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得任意施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月30日9時40分許為警採驗尿液時回溯96小時內之107年10月26日某時許，在位於花蓮縣光復鄉香草部落某處河堤之樹林內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方持本署核發之強制毒品人口到場（強制採驗尿液）許可書，於107年10月30日
9時40分許對甲○○採驗尿液送驗（尿液檢體編號：Z000000000000號），檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭。惟上揭犯罪事實業據被告於警詢時坦承不諱，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年11月2日慈大藥字第000000000號函及所附檢驗總表（尿液檢體編號：Z000000000000號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（共2聯）、本署強制毒品人口到場（強制採驗尿液）許可書及勘察採證同意書附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，其犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第
1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣花蓮地方法院中華民國108年1月17日
檢察官陳旭華
卓浚民