裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第九四號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 許清連 律師
林鴻駿 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五一五號中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
扣案之第一級毒品海洛因參小包（驗後合計淨重壹點參柒公克，包裝重零點肆捌公克）沒收並銷燬；0000000000號行動電話壹支沒收；販賣第一級毒品所得新台幣壹萬陸仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國八十三年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三年三月確定，於八十六年一月二十四日獲假釋出監，並於八十七年十月十三日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年十一月間起迄八十九年一月底止，以其所有之0000000000號行動電話作為連絡工具，連續在屏東巿中華路舊市立游泳池附近，以每小包海洛因毒品新台幣（下同）三千元及五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用四次（三千元二次、五千元二次），嗣於八十九年二月一日二十三時五十分許，警方在屏東市○○○路○○○號前，查獲甲○○施用毒品犯行，乃由甲○○於八十九年二月四日十二時許撥打前揭行動電話聯絡丁○○，佯稱欲再向其購買海洛因毒品，雙方亦約定在上開游泳池附近之公用電話亭交易，而於八十九年二月四日十三時許，丁○○前往上開游泳池附近之公用電話亭先將海洛因毒品一小包（毛重○．四公克）置於電話架上，著手販賣第一級毒品海洛因予甲○○，甫自甲○○手中取得交易款二千元時，為警當場查獲，致未得逞，並在上述電話架上查扣販賣用之上開毒品海洛因一包及交易款二千元，另於八十九年二月四日十六時許，至屏東巿中華路五十八號丁○○住處，查扣毛重約一．四公克之毒品海洛因二小包（合計三小包毒品海洛因，驗後合計淨重一．三七公克，包裝重○．四八公克）及供己施用毒品所用針筒十四支。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承前揭0000000000號行動電話係伊所有，及於上開時地前往上開游泳池附近與甲○○見面而為警查獲各情，惟否認其有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱當時是甲○○拿二千元要還伊，伊與吳女係合買海洛因，游泳池查扣之一小包海洛因非伊所有，而其住處查扣之海洛因毒品係供己施用，警訊時因有吸毒，神智不清，不知回答什麼云云。惟查：
㈠右揭事實業據被告於警訊供承「經警於八十九年二月四日下午十三時，在中華路
舊游泳池前，查獲我正將海洛因一小包，以新台幣二千元之價，販賣給證人甲○○，而為警當場獲，並扣得海洛因一小包（毛重○．四公克）」、「我約只販賣給她（指甲○○）五－六次」、「於八十八年九月份開始販賣給她，每次都是她打我的行動電話0000000000號與我連絡，我們在約定地點（均在屏東市舊游泳池前交易」、「身上為警查扣之二千元是甲○○向伊購買海洛因之錢」（見警卷第一頁反面、第二頁、第四頁正反面），又被告於警訊時精神清醒，正常情況下回答問題一節，亦據證人（承辦警員） 黃文彥 於本院調查時證述在卷（參本院九十年二月十四日訊問筆錄），再參以被告警訊內容並非就被訊事項均坦認不諱，此觀其就「是否強行施打海洛因在甲○○身上」部分，即回答「沒有」等情（見警卷第三頁），是倘如被告所辯警訊時已神智不清云云，焉有部分之訊問仍採否定回答，何況被告嗣於檢察官初訊時，訊問其販賣海洛因予甲○○幾次部分，亦供明「五、六次，半年多前開始賣她，每次一至二千元，均是海洛因，她都打手機給我，約在游泳池前交貨，最後一次就是被查獲的時間，賣她二千元，○．四公克」、「確實販賣她五、六次」，而就「是否強行施打海洛因在甲○○身上」部分，亦回答「沒有此事」等語（見偵卷第五頁正、反面），互核被告於前揭警訊、偵查供詞內容，大致吻合，被告嗣於偵查中如亦神智不清，檢察官自無再予訊問，並由其簽認筆錄之理，是被告辯護人於本院聲請查驗被告到案後之尿液檢驗報告中毒品成分濃度如何，欲以證明被告於警、偵初訊時，因吸毒而未能自白犯行一節，已與上述本院認定被告於警、偵初訊時尚無神智不清之事實不符，自無再予複驗被告尿液中毒品成分濃度之必要，附予敘明。
㈡證人甲○○於警訊中已指陳「二月四日中午十二時，我打丁○○行動電話，告訴
他要買二千元海洛因，並約在上開游泳池前交貨」、「上前向我收取二千元，並告訴我海洛因放在公用電話上，警方將伊逮捕，並在電話上取出海洛因一小包」等語（見警卷第十一頁正、反面），而證人甲○○於警訊確實 陳明 係以電話向被告購買毒品一節，亦據證人（承辦警員）乙○○於本院調查中到庭結證屬實（參本院九十年三月二十八日訊問筆錄），嗣於偵查中證人甲○○亦證稱「自八十八年十一月至八十九年一月底，向他（丁○○）買過海洛因三、四次，每次買三千元至五千元」、「伊於警訊毒癮發作，所說購買次數及價錢都說錯」（見偵卷第二九頁反面即三十頁正面），而至原審審理中亦證述「自八十八年十一月間至八十九年一月底止，總共向被告買四次海洛因，計三千元二次，五千元二次，而八十八年二月四日配合警方佯向被告以二千元買第五次，為警當場查獲」等語（見原審卷第十四頁正、反面）。足徵證人甲○○於警訊所陳之購買次數及價錢等情，與事實尚有出入，又核證人甲○○於偵查、原審所證各情與被告於警訊、偵查初訊時所供情節亦大致相符（其中購買金額部分，被告僅供承一二千元云云，顯係避重就輕之詞，不足採信），則證人甲○○向被告所購買海洛因之次數及金額，參酌證人於偵查及原審之證詞，當以證人於審理中所證述較為具體明確堪以採信。是證人甲○○嗣於本院調查中改口否認有向被告購買海洛因毒品，並稱係合資購買毒品云云（參本院九十年三月十四日訊問筆錄），顯係迴護被告之詞，不足採信。是以被告於查獲當日前往上述游泳池與證人甲○○見面，確係為販賣海洛因毒品予證人無訛。此外證人甲○○確有施用海洛因毒品之舉，除據其於警訊陳明在卷（見警卷第五頁反面），復有原審八十九年度獨聲字第五六四號觀察勒戒裁定一份附卷可稽，可徵證人甲○○確有向被告購用海洛因毒品之事實。
㈢被告於受證人甲○○電話聯絡後即於短暫一小時內攜帶海洛因毒品一小包前往交
易一節，已於前述，是被告否認於游泳池附近公共電話上查扣之海洛因毒品一小包非其所有云云，自非可採，且足以證明被告隨身必持有可供隨時販賣之海洛因毒品，而警方於查獲被告後隨即於其住處亦查扣另二小包海洛因毒品，亦足以佐認此海洛因毒品，應屬供被告販賣所用之物，是被告辯稱僅供己施用云云，無從憑信，此外復有查扣海洛因毒品共計三小包（驗後合計淨重一．三七公克，包裝重○．四八公克）及當時交易款二千元與被告所有之0000000000號行動電話一支扣案可證，上開海洛因部分，業經法務部調查局檢驗結果，驗出確係第一級毒品海洛因（驗後合計淨重一．三七公克，包裝重○．四八公克）無誤，此有該局編號000000000鑑定通知書一份附卷可稽（見原審卷第二八頁）。
㈣被告於偵查第二次訊問後及原審審理中雖均否認有何販賣毒品與證人甲○○之舉
，然其嗣於偵查及原審數度被訊時，中卻始終未曾提及其與證人甲○○有合買海洛因毒品之情（見偵卷第十六頁反面、第二十一頁反面及原審卷第十五頁反面、第二十頁、第三十三頁），直至本院調查中始改口辯稱「伊與吳女係合買海洛因」等語，益徵被告於案發後之偵審程序顯有畏罪情虛，前後供詞不合之情。
㈤海洛因毒品物稀價昂，且政府早已禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘
冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低丙，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬明確。
㈥綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，本件被告販賣海洛因毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告於為警查獲前之販賣毒品海洛因所為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；又被告於為警查獲當日之販賣行為業已著手，而因證人甲○○本無買毒之意，是該次販賣雙方並無買賣合致，應屬販賣未遂，係犯同條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議紀錄參照），公訴人漏未論及未遂犯行，尚有未合。又被告先後五次犯行（四次既遂、一次未遂），時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意，又所犯構成要件相同之罪，應論以連續犯，並從一既遂罪處斷。被告先後持有第一級毒品海洛因，嗣均進而販賣之，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三年三月確定，於八十六年一月二十四日獲假釋出監，並於八十七年十月十三日假釋期滿執行完畢，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，惟本罪之法定刑係無期徒刑及死刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重，公訴人請求加重其刑，亦有未洽。再查被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其僅販賣予證人甲○○一人，次數僅五次，販賣毒品數量不多獲利非鉅，對社會所生之危害尚非嚴重，而本罪法定刑為死刑或無期徒刑，所犯本罪情輕法重，若處以無期徒刑尚嫌過重，被告犯罪之情狀堪予憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告所有之行動電話，既供被告用以聯絡販賣毒品，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定沒收，原判決引用刑法三十八條第一項第二款規定沒收，則有違誤。被告猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品為圖一己私利，危害他人身心健康，所犯情節不輕，考量被告販毒之次數、所得不多，惟犯後猶飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再依被告所犯本罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權六年。又被告先後被查獲所扣得之海洛因毒品三小包（驗後合計淨重一‧三七公克，包裝重○‧四八公克），為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，爰依同法第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至因檢驗而耗損部分，爰不為沒收銷燬之諭知。另被告販賣第一級毒品海洛因四次，所得共計一萬六千元（最後一次犯行係屬未遂，則該次交易款二千元尚難認係犯罪所得，故不予沒收），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，因均係現款，故應以其財產抵償之。扣案之0000000000號行動電話一支則為被告販賣第一級毒品時用以聯絡之物，為供犯罪所用之物，屬被告所有，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於扣案之注射針筒十四支為被告施用毒品之工具，與本案無涉，爰不為沒收之諭知，應由檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官陳啟造法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林慧美中華民國九十年四月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ｋ