裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第213號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現羈押在臺灣基隆看守所）選任辯護人 郭百祿 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4974號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案之第一級毒品海洛因壹包，驗餘後淨重拾柒點貳捌公克，包括無從與之完全析離之外包裝壹只，均沒收銷燬；未經扣案而以香煙外包透明塑膠膜裝取並經贈與乙○○之海洛因毛重貳點壹貳伍公克，包括無從與之完全析離之外包裝壹只，均沒收銷燬；扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物即新臺幣拾萬柒仟元，均沒收。
事實
一、緣乙○○、甲○○2人，係於民國94年3月間，因施用毒品入所觀察、勒戒而相互結識；又其2人雖先、後經釋放出所，然其平日仍偶有往來互動。民國94年12月初某日（94年12月12日前大約一個星期左右），甲○○因亟思施打海洛因解癮，遂向乙○○為擬購買海洛因之表示；乃乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶不回絕甲○○之要約，並基於營利之意圖暨販賣第一級毒品海洛因之故意，對甲○○告稱「海洛因1錢（相當於3.75公克）新臺幣（下同）20,000元；惟倘一次大量購入者，則可給予3,000元之優惠折扣（即所購入海洛因之總價，可以少算3,000元）」，並經甲○○允諾於事成之後，無償贈與少量海洛因，而與甲○○達成初步共識。94年12月12日上午11時33分40秒，甲○○再度藉由「0000000000」行動電話門號撥打「0000000000」行動電話門號與乙○○聯繫確認；乙○○遂開始積極聯絡其毒品上源，俾能順利取得海洛因以資轉賣圖利；其間，乙○○、甲○○並曾分別以其個人持用之「0000000000」、「0000000000」行動電話門號，先、後於同日下午2時37分04秒、同日下午3時31分17秒互為聯繫，經甲○○要約購買海洛因5.5錢，而與甲○○達成交易數量之明確共識。同日下午3時31分起，至同日下午4時6分止之某時，乙○○果基於販賣海洛因圖利之目的，在基隆市○○路不詳門牌號之「阿拉丁」 柏青哥 店，以不詳價格，向其毒品上源即姓名年籍不詳綽號「 阿德 」之成年男子，販入海洛因1包，並與甲○○先、後於同日下午4時
6分46秒、同日下午4時20分34秒、同日下午4時41分11秒，藉上開行動電話門號互為聯繫，俾約定其毒品交易地點，乃又於車行途中一再更改。同日下午4時43分50秒，乙○○、甲○○再度藉諸上開行動電話門號聯繫，適其2人均分別車抵基隆市○○○路○○○○○號之「 友家崙 傢俱店」前，乙○○遂當場在甲○○所駕駛之6898-KL號自用小客車內，以現金新臺幣（下同）107,000元之代價，將其甫向「阿德」販入之海洛因1包轉售予甲○○，並經甲○○當場取出少量海洛因，以香煙外包透明塑膠膜裝取後無償贈與之（毛重2.12
5公克；惟未據扣案），而完成其販賣第一級毒品以資牟利之行為。
二、茲因臺灣基隆地方法院檢察署檢察官前已核發94年11月18日94基檢玲讓聲監續字第000273號通訊監察書，指揮員警就甲○○所持用之「0000000000」行動電話門號進行側錄監聽；乃其監錄過程竟意外得悉上開對話內容，員警乃本諸現譯人員於對話當日即94年12月12日即時回報之監聽內容，研判甲○○將在基隆市○○○路附近一帶，與「0000000000」行動電話門號之持用人進行毒品交易，遂於94年12月12日下午4時30分許，率先到場部署埋伏；未幾，果見甲○○駕駛6898-KL號自用小客車抵達基隆市○○○路○○○○○號之「友家崙傢俱店」前，並見乙○○進入該車，而疑與甲○○在車內進行毒品交易；同日下午5時許，乙○○甫開啟甲○○車門欲離開現場，員警旋上前對之出示證件，在車內之甲○○見狀，竟將甫購入之海洛因1包拋出車外，員警見其2人形跡可疑，依現場跡證研判渠2人應係甫交易毒品完畢，遂依現行犯之規定，當場將之逮捕，並扣得甲○○所有之海洛因1包（毛重18.5公克；驗餘後淨重17.28公克）、乙○○所有之交易所得即現金107,000元及乙○○持用並隨身攜帶之「0000000000」行動電話門號1支（上開行動電話門號雖係由乙○○持用，然非乙○○個人申辦所有）。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠本案所涉且經援引為本院認定事實之卷存供述證據，自各該
卷證之形式觀察，核均無公務員違背法定程序所取得之情節；兼以本院審酌：⒈被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時之歷次陳述，察其取供形式暨其供述內容，顯然並未違反被告之真意；⒉被告以外之人於審判外所為陳述，亦查無「因與刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之五等規定不符」，致不得援引為本案證據之事由，因認上開證據資料，均有證據能力，而得作為本院認定事實之證據。
㈡關於卷附監聽譯文
按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨參照）。準此以言，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，有證據能力。經查，本案所涉之通訊譯文實乃員警依臺灣基隆地方法院檢察署94年11月18日94基檢玲讓聲監續字第000273號通訊監察書（偵查卷第50-51頁、第63-64頁），針對甲○○持用之「0000000000」行動電話門號所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，並與法律規定相符，兼以經本院對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（本院95年3月22日送審訊問筆錄第6頁；本院95年4月25日審判筆錄第27-28頁），參諸上開說明，因認此部分之監聽譯文，有證據能力，得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
㈢關於扣案相關證物
按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項分別定有明文。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條亦有明定。查本案員警係本於現譯人員依法監聽而即時回報之對話內容，研判甲○○恐將在基隆市○○○路附近一帶，與「0000000000」行動電話門號之持用人進行毒品交易，恐將有毒品交易之不法情事，遂預先到場部署埋伏，乃於甲○○駕駛6898-KL號自用小客車抵達現場以後，果見被告進入該車，並疑與甲○○在車內進行毒品交易；兼以甲○○一見員警出示證件，旋將扣案海洛因1包（毛重18.5公克；驗餘後淨重17.28公克）拋出車外，員警因認其監聽情資無誤，被告應係甫與甲○○進行毒品交易完畢無訛，遂當場逮捕被告及甲○○2人，並扣得甲○○所有，經其拋出車外之海洛因1包（毛重18.5公克；驗餘後淨重17.28公克）、乙○○所有之交易所得即現金107,000元及乙○○持用並隨身攜帶之「0000000000」行動電話門號1支（上開行動電話門號雖係由乙○○持用，然非乙○○個人申辦所有）。此業據證人戊○○即基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊隊長於本院審理時結證綦詳（本院審判筆錄第25-26頁）。核其逮捕情節，首即與刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項規定相符；又本案之逮捕程序既無違誤，則員警雖無票搜索得以憑恃，然其因逮捕犯罪嫌疑人而附帶搜索犯罪嫌疑人身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，自亦於法有據（刑事訴訟法第一百三十條規定）。茲員警既係因合法之逮捕、搜索，始發覺本案得為證據或得沒收之物，則其進而據以查扣（刑事訴訟法第一百三十三條第一項），自亦核無瑕疵可指。準此以言，扣案證物當有證據能力，而得作為本院認定被告犯罪之證據資料。
二、事實認定訊之被告乙○○固不否認上開交付海洛因予甲○○暨向甲○○收取海洛因價款107,000元之事實（本院準備程序筆錄第3-4頁），惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我只是居中幫忙甲○○向「阿德」購買海洛因，而無販賣海洛因予甲○○資以牟利之行為；實則，本案係肇因於甲○○來電告稱要買海洛因，適我毒品上家「阿德」亦碰巧來電，我便代甲○○轉答此事，並於當日下午3、4時許，在基隆市○○路不詳門牌號之「阿拉丁」柏青哥店，先代甲○○墊款110,
000元，俾向「阿德」取得現貨。詎甲○○事後所返還者，竟僅107,000元，而明顯有所短少，故此，我才會向甲○○索討少量海洛因，用以瀰補我金額短少之損失（本院送審訊問筆錄第2-3頁、本院準備程序筆錄第2頁引用本院送審訊問筆錄之所言、本院審判筆錄第30頁、第31頁）云云。經查：
㈠被告與甲○○2人，係於94年3月間，因施用毒品入所觀察
、勒戒而相互結識；且「0000000000」行動電話門號，亦係甲○○個人申辦使用；至「0000000000」行動電話門號，雖非以被告名義申辦，然其亦確係由被告個人持用無誤。此業據被告、證人甲○○一致敘明無誤，並有被告、證人甲○○臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考。此外，本院曾對被告及證人甲○○提示「0000000000」、「0000000000」2支行動電話門號撥接通話之監聽譯文暨告以要旨，被告及證人甲○○則均不否認相關對話內容，概係出自其2人之口之事實（本院送審訊問筆錄第6頁、本院準備程序筆錄第
2頁、第4頁、本院審判筆錄第4頁、第27頁）。㈡被告確曾於前揭時間，在基隆市○○○路○○○○○號「友家崙
傢俱店」前之甲○○所駕駛6898-KL號自用小客車內，交付甲○○海洛因1包，並經甲○○當場交付海洛因價款107,00
0元暨以香煙外包透明塑膠膜裝取少量海洛因後，對之無償贈與（惟此部分之海洛因並未據扣案）；乃被告甫開啟甲○○車門，猶未及離開現場，旋遭在場埋伏員警當場查獲等事實，除據被告自陳不諱，並經證人甲○○、戊○○證述明確，且有基隆市警察局刑警隊扣押筆錄1份（偵查卷第4-10頁）、查獲照片影本10張（偵查卷第65-69頁）、法務部調查局95年2月14日調科壹字第320003463號鑑定通知書影本1紙（偵查卷第113頁）在卷暨甲○○所有之海洛因1包（毛重18.5公克；驗餘後淨重17.28公克）、乙○○所有之交易所得即現金107,000元及乙○○持用並隨身攜帶之「0000000000」行動電話門號扣案可佐。茲甲○○當場以香煙外包透明塑膠膜裝取，而無償贈與被告之海洛因，雖未據扣案；然查，本次甲○○所要約購買之海洛因份量（姑且不論販賣海洛因予甲○○之人，究係「阿德」，抑或被告），實為5.5錢。此分據被告、證人甲○○ 陳明 無訛，並有「0000000000」、「0000000000」2支行動電話門號撥接通話之監聽譯文（偵查卷第60-62頁；依該監聽譯文顯示，甲○○曾於94年12月12日下午3時31分47秒，以「0000000000」行動電話門號致電被告「0000000000」行動電話門號，其對話內容略以：「...【被告】我阿兄剛打電話給我，他說給別人後剩『
5個半』，你要嗎？【甲○○】好。...」）在卷可參。據此推算，被告交付予甲○○之海洛因，其總毛重應為20.625公克（計算式：5.5X3.75=20.625）。乃扣案之海洛因1包，其毛重竟僅18.5公克，較之甲○○要約之5.5錢海洛因，即20.625公克海洛因，猶短少約有2.125公克，勾稽以觀，自堪認被告及證人甲○○所指，「甲○○當場以香煙外包透明塑膠膜裝取少量海洛因後，無償贈與被告」等情節，尤非虛妄，並為可採；且所涉海洛因之份量，其毛重應為2.125公克無誤。
㈢證人甲○○就上開海洛因之來源，曾到庭證述略以：被告有
對我說，他可以向別人調海洛因，但我並未問他調貨來源，因為就算我有問，被告也不會說（本院審判筆錄第9-10頁）等語。而被告於94年12月12日，與甲○○電話聯繫之相關內容，亦不乏「我『大仔』打來了，他在洗澡，你要幾個？趕快跟我說」、「我在等我『阿兄』的電話」、「我『阿兄仔』剛打給我，他說給別人後剩『5個半』，你要嗎」等對話，此亦有上開監聽譯文在卷可稽（偵查卷第61頁）。勾稽以觀，足見被告陳稱其所據以交付予甲○○之海洛因，係來自於案外人「阿德」（被告毒品上家，即譯文所載「大仔」或「阿兄仔」）乙節，應屬實在，並為可採。又自上開監聽譯文所載對話內容以觀，94年12月12日下午3時31分47秒，甲○○以「0000000000」行動電話門號撥打被告「0000000000」行動電話門號之對話內容猶係：「【被告】喂？哥哥？【甲○○】怎樣？【被告】我『阿兄仔』剛打給我，他說給別人後剩5個半，你要嗎？【甲○○】好。【被告】我等一下打給你，看約在哪裡...」；乃94年12月12日下午4時6分46秒，被告以「0000000000」行動電話門號撥打甲○○「0000000000」行動電話門號之對話內容則為：「【甲○○】喂？【被告】哥哥，我們要在哪裡等？...」（偵查卷第61-6
2頁），對照被告陳稱：我是於94年12月12日下午3、4時許，在基隆市○○路不詳門牌號之「阿拉丁」柏青哥店，以110,000元向「阿德」取得所據以交付甲○○之海洛因（本院審判筆錄第30頁）等語，因認被告應係自94年12月12日下午
3時31分起，至同日下午4時6分止之某時，在基隆市○○路不詳門牌號之「阿拉丁」柏青哥店，「有償」向其毒品上家即「阿德」販入本案所涉之海洛因無誤（惟此乃暫且先不論被告係自己販入，抑或是代甲○○而販入；且本院雖認定被告係「有償」而取得涉案之海洛因，然被告所指之110,00
0元販入價金，本院尚難予以採信，詳見後述）。㈣94年12月初某日（94年12月12日前大約一個星期左右），甲
○○因亟思施打海洛因解癮，遂向被告為購買海洛因之表示，經被告當場回稱海洛因「每錢要20,000元」、「如果買的量大，會少算3,000元」，並經甲○○允諾於事成之後，無償贈與少量海洛因，而與甲○○達成初步共識。94年12月12日上午11時33分40秒，甲○○先以「0000000000」行動電話門號撥打被告「0000000000」行動電話門號，關切原先謀定之海洛因購買事宜；同日下午2時37分04秒，被告則以「0000000000」行動電話門號回電甲○○「0000000000」行動電話門號，藉以詢問甲○○其海洛因之購買數量，並經甲○○確答5錢（「5個」）後，結束其通話；同日下午3時31分17秒，甲○○又以「0000000000」行動電話門號致電被告「0000000000」行動電話門號，被告則趁隙對甲○○告稱「我『阿兄』（意指其毒品上家）剛打電話給我，他說給別人後剩『5個半』（意指5.5錢），你要嗎」，並於甲○○確答同意後，更改本次海洛因交易數量為5.5錢；同日下午4時
6分46秒，被告再以「0000000000」行動電話門號致電甲○○「0000000000」行動電話門號，表示其業已向毒品上家取得交易標的（海洛因），甲○○遂提議以「尚智國小」為約見地點；同日下午4時20分34秒，甲○○再以「0000000000」行動電話門號致電被告「0000000000」行動電話門號，詢之何以車抵「尚智國小」猶未見被告行蹤，經被告答稱其並未前往「尚智國小」，俟其車抵「大武崙」後，再與甲○○電話聯繫；同日下午4時41分11秒，甲○○又以「0000000000」行動電話門號致電被告「0000000000」行動電話門號，再度向被告確認其車行方向，並隨其行車動線更改與被告會合取貨之地點；同日下午4時43分50秒，甲○○第三度以「0000000000」行動電話門號致電被告「0000000000」行動電話門號，適其2人均已分別車抵基隆市○○○路○○○○○號之「友家崙傢俱店」前，被告遂至甲○○駕駛之6898-KL號自用小客車內，與甲○○進行如前所述之毒品交易。此均據證人甲○○證述明確（偵查卷第17-21頁、第75-76頁、第78頁；本院審判筆錄第4-13頁），核其情節，並與「0000000000」、「0000000000」2支行動電話門號撥接通話之監聽譯文（偵查卷第60-62頁）所示內容相符，且有「0000000000」行動電話門號雙向通聯紀錄在卷可考（偵查卷第94-98頁）。茲被告雖迭以前情置辯，然查：
⒈姑不論本案販賣海洛因予甲○○之人，究係「阿德」，抑或
被告，甲○○除本案所涉情節，既無其他曾向被告購買海洛因之行止，亦無其他曾委託被告代為購買海洛因之事實。此除據被告敘明在卷（本院送審訊問筆錄第3-4頁），並經證人甲○○陳明無誤（本院審判筆錄第10-11頁）。換言之，本案實乃證人甲○○與被告之首度合作；是自客觀以言，被告與證人甲○○間，就購買或代買海洛因之事，理應不存在所謂相當程度之默契。乃本院遍觀上開監聽譯文所載，被告與證人甲○○有關本案所涉購買海洛因之問答內容，不僅均極之精簡，甚且，被告於94年12月12日下午2時37分04秒，以「0000000000」行動電話門號撥接甲○○「0000000000」行動電話門號，經甲○○為應答（喂）之後，旋即直接詢以「哥哥（被告在電話中多係以「哥哥」稱呼甲○○），我『大仔』（意指其毒品上家）打來了，他在洗澡，你要幾個？趕快跟我說」，甲○○則係逕自回稱「『5個』。『一樣』的嗎」（偵查卷第61頁）；兼以被告於本院送審訊問時，亦曾聲稱：「（問：為何會去幫甲○○拿海洛因？）因為他知道我有地方可以拿海洛因，因為我們之前曾經一起勒戒而認識，所以當天（94年12月12日）甲○○他先打電話給我叫我幫他拿海洛因（參諸卷附「0000000000」行動電話門號雙向通聯紀錄之所載【偵查卷第95頁】，被告應係指94年12月12日上午11時33分40秒之該通對話），甲○○是用他的0000000000行動電話撥我的0000000000、0000000000電話，在電話裡他問我在做什麼，我說我在打檯子（柏青哥），接著他說『 阿彬 ，你現在有沒有地方拿（臺語發音）』，接著我說要『等一下』，我說對方在洗澡，接著他說『好了的話，就打電話給他』，接著通話就結束。我就在柏青哥店等對方就是『阿德』到現場拿海洛因給我」、「（問：甲○○當天打給你的第一通電話就是直接說『阿彬，你現在有沒有地方拿』？）是」、「（問：甲○○說『阿彬，你現在有沒有地方拿』之後，你如何回答他？）我說我現在要等人家的電話。（問：人家是指『阿德』？）是」、「（問：這表示甲○○對你說『阿彬，你現在有沒有地方拿』之後，你就知道他要拿的東西是海洛因？）是」（本院送審訊問筆錄第2-4頁）等語，尤足見被告與甲○○在94年12月12日通話以前，其2人即已就本案所涉之海洛因購買，有相當程度之瞭解及認識。勾稽上情以觀，堪認證人甲○○證稱其早於94年12月初之某日（94年12月12日前大約一個星期左右），即曾與被告商討購買本案所涉海洛因之相關情節等語，已非虛妄。
⒉其次，細譯被告與甲○○於94年12月12日之對話內容，被告
與甲○○雖曾先、後於94年12月12日下午2時37分04秒、同日下午3時31分17秒，藉上開行動電話門號互為聯繫，俾確認其買賣數量（海洛因5.5錢）；並先、後於同日下午4時
6分46秒、同日下午4時20分34秒、同日下午4時41分11秒及同日下午4時43分50秒，藉上開行動電話門號互為聯繫，俾約定其交易地點（參見偵查卷第61-62頁所示之譯文內容），然除被告於94年12月12日下午4時6分46秒，與甲○○互為通話之際，彼2人曾概略以：「【被告】嗯！我們要在哪裡等？【甲○○】你來尚智國小這裡。【被告】又要過去那裡？我要到的時候你出來好嗎？你有開車？【甲○○】好，我順便去拿錢。【被告】你還沒有拿？【甲○○】我怎知道你何時打給我，我接電話」（偵查卷第62頁）等語，空泛提及甲○○「要順便去拿」交易價金之事，概未見被告與甲○○曾就涉案海洛因之買賣價金曾有如何之約定。惟本案實乃證人甲○○與被告之首度合作，此業據本院認定如前，被告復曾自陳與甲○○並無深交（本院審判筆錄第31頁），兼以所涉海洛因之價金，亦非區區數千而已，則自一般交易常情以言，被告尤無在未與甲○○達成價金合意之窘境下，即貿然向「阿德」販入涉案海洛因之理（除非，被告在販入海洛因之初，其主觀上另有伺機出售海洛因予不特定第三人之不故意）。參以被告於94年12月12日下午2時37分04秒，與甲○○互為通話之時，彼2人亦曾應答略以：「【甲○○】喂？【被告】哥哥，我『大仔』打來了，他在洗澡，你要幾個？趕快跟我說。【甲○○】5個。『一樣』的嗎？【被告】『一樣』...」；至甲○○於94年12月12日下午3時31分17秒，與被告互為通話之時，彼2人則曾應答略以：「【被告】喂？哥哥？【甲○○】怎樣？【被告】我『阿兄仔』剛打給我，他說給別人後剩5個半，你要嗎？【甲○○】好。
【被告】我等一下打給你，看約在哪裡。【甲○○】要快一點。【被告】對，我等他的電話，我身上都沒有，難過死了，『你一樣要給我一點』，我說真的。【甲○○】我不給你行嗎？【被告】不行。【甲○○】你講廢話，『我不的話，事先就跟你講』。【被告】好」（偵查卷第61頁）；核其對話內容，並與證人甲○○證稱：「因為有一次被告到我家時，有拿海洛因的樣品給我，就是看看誰的海洛因比較好，被告曾經到我住處2、3次，我比較有印象的就是案發前一個禮拜左右那一次，所以『五個，一樣的嗎』就是我在問被告，這次向他買海洛因的品質是否與上次他拿海洛因樣品給我用的品質一樣」（本院審理筆錄第11頁）、「『你一樣要給我一點』是被告向我說要給他一點海洛因，我的意思是，我向被告買海洛因，被告拿海洛因給我後，我要從中分給他一點」（本院審判筆錄第7頁）等語相符，勾稽以觀，實足見甲○○證稱其早於94年12月初之某日（94年12月12日前大約一個星期左右），即以「海洛因1錢20,000元；惟倘一次大量購入者，則可給予3,000元之優惠折扣（即所購入海洛因之總價，可以少算3,000元）」暨「無償贈與被告少量海洛因」，而與被告就涉案海洛因之買賣價金達成合意等節，尤非虛設。
⒊再者，甲○○交付被告107,000元之後，被告雖曾當場詢之
「何以短少3,000元」，然經甲○○回稱「因你之前說會少算3,000元」，旋未見被告因海洛因之價金而與甲○○再起爭執，此業據證人甲○○證述在卷（本院審判筆錄第13頁）；兼以證人庚○○亦曾證稱：當日，伊人雖亦在甲○○之車內，然迄員警出示證件並敲擊車窗以前，伊均處於昏睡狀態，致對被告上車交易乙事毫無所覺（本院審判筆錄第22-23頁）等語，尤足見被告與甲○○在車內進行交易期間，彼2人之交談語氣應屬平和，且亦無任何言語衝突發生，據此推敲，尤可見證人甲○○指稱被告並未因海洛因之價金而與其互起爭執等語，應屬真實。被告就此，雖又諉稱：因甲○○給付之價金尚有短少，是伊遂向甲○○追討少量海洛因以代短少價金之給付（本院審判筆錄第31頁）云云；然徵諸上開譯文內容，實已明顯可見被告與甲○○間，早於94年12月12日以前，即已有「無償贈與被告少量海洛因」之約定，此觀之甲○○於94年12月12日下午3時31分17秒，與被告互為通話之時，彼2人則曾應答略以：「...【被告】對，我等他的電話，我身上都沒有，難過死了，『你一樣要給我一點』，我說真的。【甲○○】我不給你行嗎？【被告】不行。【甲○○】你講廢話，『我不的話，事先就跟你講』。【被告】好」（偵查卷第61頁）等語自明。由是以觀，足見本案所涉之海洛因贈與，顯亦與其價金短少與否無涉。實則，被告曾向甲○○表示海洛因1錢20,000元之事實，除據證人甲○○結證在卷（本院審判筆錄第5頁），且為被告所不否認；而證人甲○○與被告約定交易之海洛因數量，實係5.5錢，乃扣案之海洛因1包，其毛重竟僅18.5公克，勾稽以觀，扣案海洛因1包所短少之2.125公克（計算式：5.5X3.75-18.5=2.125），當應係甲○○以香煙外包透明塑膠膜裝取之後，所無償贈予被告之海洛因份量，此均據本院認定如前。是就令被告指其代甲○○墊款110,000元（計算式：5.5X20,000=110,000）等情節屬實，然扣除其短少金額（3,000元），被告實猶可自上開海洛因獲得相當於8,333元之利潤（計算式詳如後述附註），是被告徒執前詞辯稱並未販賣海洛因以資圖利云云，自係顯然昧於事實，洵無可採。
【附註】被告獲利之計算式如下：
20,000/3.75=5,333【元以下四捨五入】，表示每公克海洛因之價格為5,333元。
5,333X2.125=11,333【元以下四捨五入】，表示證人甲○○所無償贈與予被告之海洛因，倘以每錢20,000元為其計價基準，則其市場價值總計為11,333元。
11,333-3,000=8,333，即扣除被告所指之短少金額（3,000元），被告猶可獲取相當於8,333元之利潤。
⒋按販賣海洛因等毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各
次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決足資參照）。查甲○○與被告「兄仔」，即被告所指「阿德」其人，彼此素不相識。此除據證人甲○○證述在卷（本院審判筆錄第10頁），並為被告所不否認。是自客觀以言，除非透過本案被告，證人甲○○本即難以親自向案外人「阿德」洽談購買毒品之事，遑論親自向案外人「阿德」議定本起買賣條件；又證人甲○○既然無從與案外人「阿德」直接接觸連繫，則其當亦無從瞭解被告向案外人「阿德」洽購海洛因之實際條件，是自人性角度而為觀察，被告藉此機會，居中坐地起價，利用轉手買賣而從中賺取微量價差之可能，自係顯已無可排除；兼以海洛因價格昂貴、取得不易，毒品交易又屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告與甲○○彼此之間，復屬泛泛之交，此除據證人甲○○證述在卷，並經被告陳稱：我僅曾造訪甲○○約1至2次，且我每次造訪原因，無非係為圖使甲○○免費請我施用毒品，實則，我與甲○○並無深厚交情（本院審判筆錄第31頁）等語明確。則自客觀以言，倘無利可圖，被告自無甘願為甲○○犯險取貨之意願。是被告辯稱「代墊」項款之說，尤以其所指代墊金額之龐大，當係顯與事理乖違，並無可採。更何況，被告既曾允證人甲○○以「一次大量購入者，則可給予3,000元之優惠折扣（即所購入海洛因之總價，可以少算3,000元）」，此業據本院認定如前，則被告自無以高於107,000元之價格向「阿德」取貨，再以低價轉售之理，據此，撇開甲○○以香煙外包透明塑膠膜裝取並無償贈與被告之海洛因而不論，被告於販入、販出之間，顯應仍有相當之利潤可資賺取；從而，因認被告辯稱其係110,000元向「阿德」取貨云云，洵無足採。㈤至證人丁○○、己○○之證述內容，除無從推翻前揭不利於
被告之相關事證，核與本案亦無直接關聯，本院自毋庸逐一贅為指駁。又起訴意旨雖認被告與「阿德」係基於犯意之聯絡，而共犯本起販賣毒品犯行，然起訴意旨及公訴人並未指出被告與「阿德」彼此之間，究竟有如何之犯意聯絡及行為分擔；且經遍核全卷，甲○○除與「阿德」互不相識，亦核無「向『阿德』購買海洛因」之意思表示或主張，兼以轉手買賣牟取中間差價者，復屬毒品交易之常態，暨參諸本案卷存之相關事證（參見前述），因認本案應係被告向「阿德」販入海洛因之後，再轉賣甲○○資以牟利；即被告與「阿德」之間，就本案情節，尚非可逕論以共同正犯，而應區別其個別之販入、賣出行為，並分別以販賣罪名論處（惟「阿德」尚非起訴對象，其販入、賣出海洛因之所為，亦非本院所得審究）。附此敘明。
㈥綜上研析，因認被告所辯，洵無足取；本案事證明確，被告
如本判決事實欄之所載，販賣海洛因予甲○○以資營利之犯行，堪可認定。
三、論罪科刑㈠按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇
要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號判決要旨參照）。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定列
管之第一級毒品，是核被告如本判決事實欄之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品海洛因前後持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟姑念其並無販賣毒品前科（被告雖有施用毒品之前案紀錄，然查無販賣、意圖販賣而持有等前科素行），對重典之認識不夠深切，且其本次販賣海洛因之數量尚微，次數亦僅有1次，所圖得之利益尚非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，兼以本案尚屬施用第一級毒品者彼此間互供有無之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，此觀之被告猶須另向「兄仔」即「阿德」其人調貨自明，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，則自屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑，至法定罰金刑部分，則減輕其刑。
㈢本院審酌被告之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告販賣
第一級毒品海洛因，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其販賣毒品之次數、數量及所得之利潤非鉅，犯罪情節尚非深重，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（87年1月21日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院89年度臺上字第5605號判決意旨參照）。查扣案之第一級毒品海洛因1包，驗餘淨重17.28公克，併同無法與之完全析離之外包裝1只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之（惟因鑑驗而業已消耗費失之部分，參諸前揭意旨，自毋須再為沒收銷燬之宣告）。至甲○○以香煙外包透明塑膠膜裝取而無償贈與被告之海洛因毛重2.125公克，固未據扣案，惟既不能證明業已毀滅，按諸前揭意旨，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應併同無法與之完全析離之外包裝1只，宣告沒收併銷燬之。扣案之現金107,000元，為被告販賣第一級毒品之所得，自亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收（上開項款既已查扣在案，是自不生一部或全部不能沒收之問題，本院亦毋庸於主文併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之諭知，併此指明）。
㈤「0000000000」行動電話門號，雖係被告與證人甲○○聯繫
，而供本件犯罪之所用，然其既非被告個人申辦所有（本院送審訊問筆錄第5頁），是本院自不能隨案併為沒收之諭知；至其餘扣案證物，或不能證明係被告所有，或與本案查無積極關聯，是本院自亦無從隨案宣告沒收，特此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月12日
刑事第三庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年5月12日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。