裁判字號：臺灣彰化地方法院100年婚字第413號民事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：離婚
臺灣彰化地方法院民事判決100年度婚字第413號原告 吳嘉庭 訴訟代理人 黃茂松 律師被告 林汝娟 上列當事人間請求離婚事件，本院於民國100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參仟元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國（下同）97年7月22日結婚，惟婚後被告平日交友複雜、出入月光、烙印等PUB場所及行為不軌、在外面與其他男人在PUB喝酒玩樂及交往，兩造經常發生爭吵，婚姻已破綻而無回復希望。詎料被告於100年10月2日無故離家出走，行蹤及住所均不明，至今已逾1個月，為此，原告爰依民法第1052條第1項第5款及同條第2項請求判決離婚等語，並先位聲明：⑴請准原告與被告離婚。⑵訴訟費用由被告負擔。又夫妻互負同居義務，被告無故離家出走，行蹤住所均不明，亦無不能履行同居之正當理由，原告自得本於夫妻關係，請求被告應履行同居義務，並備位聲明：⑴被告應與原告同居。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告則未到庭爭執，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述。
三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、得心證之理由：
（一）先位之訴部分：原告主張被告自婚後交友複雜，且出入PUB場所，行為不軌，兩造因而發生爭吵，更於100年10月2日離家未歸，迄未返家，顯見被告以惡意遺棄，且狀態在繼續中，致兩造無法經營婚姻生活，顯與夫妻關係成立本質有違，復無維持婚姻之計畫與意圖，兩造間之婚姻已生破綻無回復希望，有不能維持婚姻之重大事由等情，固據其提出戶籍謄本、錄音光碟及其譯文為證。惟按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方固得依民法第1052條第1項第5款之規定請求判決離婚，惟所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居義務而言（參見最高法院39年臺上字第415號判例）。而所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕履行同居之主觀情事始為相當（最高法院40年臺上字第91號判例、49年臺上字第1251號判例參照）。次按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。是對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當（最高法院79年臺上字第1040號判決及86年度第2次民事庭會議決議參照）。至於是否有難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已發生破綻而無回復之希望，此不可僅由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度臺上字第1304號判決參照）。原告先位聲明請求判決離婚，無非係以被告於100年10月2日後即離家未歸，惡意遺棄被告，且對原告不聞不問，而認兩造婚姻已生破綻，有不能維持婚姻之重大事由等語。經查，被告雖在客觀上自100年10月2日離家未歸，惟為時尚短，其主觀上是否有拒絕履行同居、惡意遺棄原告之意思未明，自難遽認被告有惡意遺棄原告在狀態繼續中之事實，揆諸前揭判例意旨，原告以此訴請離婚，並不可採。次查，原告除證明被告因離家未歸，並提出錄音光碟及其譯文，惟其內容僅可得知被告與其他友人或有曖昧關係，尚難認定兩造婚姻已無法維繫之可能，且原告未提出其他證據證明兩造婚姻已發生破綻且難以維持，故僅憑原告上開主張之事實，尚難認已達於對一般人而言皆喪失維持婚姻希望之程度，難謂有何難以維持婚姻之重大事由存在，是原告以此訴請離婚，亦不可取。故原告以前開理由先位訴請判決離婚，均為無理由，應予駁回。
（二）備位之訴部分：按民法第1001條規定，夫妻互負同居之義務，且婚姻以夫妻共同生活為目的，配偶間自應協力維持共同生活之幸福與圓滿，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成。兩造於97年7月22日結婚，被告嗣於100年10月2日離家未歸，且經證人即原告父親 吳讚 從到庭具結證稱：「（問：兩造感情如何？）不曾打過架，感情還不錯，只是偶爾會有口角。（被告為何離家？）她下班後到PUB喝酒，跟男人有不正當的來往，10月2日就沒有回來。」等語明確，有本院筆錄可憑。據此，被告既不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告本於夫妻關係，訴請被告履行同居，依法應予准許。
五、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國100年12月20日
臺灣彰化地方法院家事法庭
法官謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月20日
書記官陳如玲