臺灣高等法院103年度上訴字第2385號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2385號刑事判決

裁判日期：民國103年11月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2385號上訴人即被告 邱皇凱 選任辯護人 魏釷沛 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第334號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱皇凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案販賣所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱皇凱明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其於民國102年7月22日凌晨2時48分接獲 林煜詮 以門號0000000000號行動電話撥打其所持用門號0000000000號行動電話，並代 黃文宗 向其表示黃文宗欲購買愷他命之意後，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先至桃園縣桃園市○○街某網咖內，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）800元之價格購入愷他命1包（重量約2公克），旋於同日凌晨3時20分許，持往桃園縣桃園市○○街○○○號完美都會按摩店門口，以1,000元為代價，將上 開愷 他命1包販賣與黃文宗以牟利。 嗣經警 依臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書，對林煜詮所持用之上開行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘提邱皇凱到案，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑警大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告邱皇凱及其選任辯護人（法律扶助律師）於本院準備程序中均表示「沒有意見，同意作為本案證據」等語（見本院卷第25頁反面至第27頁），迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審核發102年度聲監字第490號通訊監察書及電話附表在卷可參（見原審卷第28頁），檢察官、被告及其選任辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執而同意作為本案證據（見本院卷第26頁），且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，當有證據能力，而得採為認定被告有罪之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱皇凱對於上開時、地販賣重量約2公克之第三級毒品愷他命1包予黃文宗之犯罪事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第9頁至第10頁、第51至52頁，原審卷第24頁反面、第42頁反面，本院卷第24頁反面、第59頁反面），經核與證人林煜詮、黃文宗分別於警詢、檢察官訊問時所證述購買第三級毒品愷他命之經過情節相符（見他字卷第2頁至第5頁、第11頁至第14頁、第28至29頁、第37至38頁），復有證人林煜詮所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷為憑（見偵卷第15頁至第16頁），另有黃文宗、林煜詮及被告之電話通聯紀錄附卷可參（見偵卷第46頁至第47頁），堪認被告前開任意性自白核與事實相符，足堪採信。末按販賣愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400號判決意旨參照）。衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理。且被告於警詢、偵訊、原審審理時業已自承：案發當日接獲林煜詮電話告知黃文宗欲購買愷他命，旋至桃園縣桃園市○○街某網咖內，以800元向真實姓名、年籍不詳之成年男子購得愷他命1包後，持往桃園縣桃園市○○街○○○號完美都會按摩店門口，以1,000元為代價賣給黃文宗等語（見偵卷第10頁、第52頁，原審卷第45頁），足見被告確有從中賺取價差，而藉此營利之意思，應甚明確。綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪：㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告本次販賣之第三級毒品愷他命，已經證人黃文宗施用而未扣案，被告復於警詢時供稱：以800元購入後，再以1000元價格販售約2公克愷他命給黃文宗等語（見偵卷第10頁），是依現存證據，尚無從認定被告為此次販賣第三級毒品犯行前所持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，而無適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪加重其刑之規定；又毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案自無被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。查被告於警詢、偵訊時，就其販賣第三級毒品犯行均已自白（見偵卷第10頁、第52頁），復於原審、本院審理中亦自白犯罪（見原審卷第24頁反面，本院卷第59頁反面），合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
㈢又按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者
，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157號、100年度臺上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。復按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所涉販賣第三級毒品犯行，固值非難，惟其於案發當時甫滿23歲，年輕識淺，於接獲林煜詮詢問何處可購得毒品愷他命之電話時，一時失慮而為本案販賣第三級毒品犯行，次數僅1次、利益為200元，所獲利益有限，對社會造成之危害尚無從與一般專門大量販毒者（即所為『大盤』、『中盤』毒販）相提並論，觀察被告整體犯罪情狀，及毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為5年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑2年6月，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上仍足以引起一般人之同情，存有情輕法重而堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，再予遞減其刑。
三、原審調查後，認被告販賣第三級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本案起訴販賣第三級毒品犯行只有1次、對象為黃文宗1人、數量為1包（重量約2公克）、犯罪所得1,000元，數量不多且獲利非鉅，其犯罪情節要與中大盤毒梟或集團性販毒者情形不同，惡性尚非重大不赦，復參以被告始坦承犯罪之犯罪後態度等情狀，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定最低本刑有期徒刑2年6月，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，稍嫌過苛。是被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定減輕其刑等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並審酌被告正值青壯
年時期，竟貪圖小利，恣意販賣第三級毒品予他人施用，助長毒品流通，戕害吸毒者之身心健康，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，是販賣毒品極可能造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告所為實值非難，惟念被告犯後偵、審均能坦承犯行，態度尚稱良好，所販賣毒品數量甚微（約2公克），獲利非鉅（僅200元），兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度臺上字第5242號、96年度臺上字第3247號判決意旨參照）。查被告就事實欄所示販賣第三級毒品之所得1,000元雖未扣案，然此係被告販賣第三級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，爰於其犯罪事實之主文項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條
第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院98年度臺上字第2465號判決意旨參照。又按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，最高法院99年度臺上字第2041號判決意旨可資參照。查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及SIM卡雖非被告所申請，惟被告於準備程序中坦承該行動電話及其內SIM卡均係其友人贈送給其持有使用等語（見本院卷第27頁反面），應可認屬被告所有。又被告係以上開行動電話聯繫事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，此有通訊監察譯文為證（見偵卷第15頁正、反面），且無證據證明該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，向其追徵其價額。
㈢至被告為警查獲時所扣得之愷他命一包，被告陳稱：該包
愷他命係綽號 阿宏 之朋友忘記帶走等語（見原審卷第45頁），復審酌被告本件販賣第三級毒品之時間係102年7月22日，距警方扣得上開愷他命1包之時間（即103年1月6日）已有半年之久，且無證據證明係本案販賣所剩餘之毒品，自不一併宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國103年11月18日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。