裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第505號刑事判決
裁判日期：民國113年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴字第505號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張博智指定辯護人潘東翰律師（義務律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18723號），本院判決如下：
主文張博智犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張博智明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克之犯意，於民國112年7月22日16時許，在新北市○○區○○路0段0號新莊歌喉讚KTV內，以新臺幣（下同）1萬5000元，向綽號「小正」之男子（真實姓名年籍不詳），購得第三級毒命愷他命11包（總純質淨重15.9436公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之兔子樣式即溶包31包(總淨重104.01公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度6%、總純質淨重6.24公克)、CRAZY樣式即溶包20包(總淨重42.26公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度5%、總純質淨重2.11公克)、NOVEMBER樣式即溶包1包(淨重1.63公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度13%、總純質淨重0.21公克)，而持有第三級毒品純質淨重5公克以上。
嗣於同日21時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺北市內湖區民權東路6段與堤頂大道1段口，為警攔查，經其同意搜索，在上揭小客車駕駛座椅下方及中央扶手處，查扣如附表所示第三級毒品及IPhone智慧型行動電話1具，經警採集其尿液檢體送驗，鑑定結果呈第三級毒品愷他命陽性反應，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決認定被告犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院歷次程序中均坦承不諱（偵卷第17-25頁、第171-175頁、本院卷第32頁、第62頁），並有112年7月22日自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（偵卷第45-63頁）、112年7月22日自願受採尿同意書（偵卷第45-77頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號161356）（偵卷第199-203頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年8月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵卷第205-208頁）、內政部警政署刑事警察局112年9月4日刑理字第1126021053號鑑定書（偵卷第217-218頁）等在卷可查。又如附表編號1至2所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，且其中附表編號1之愷他命共3袋，純度為75%，純質淨重7.8218公克，附表編號2之愷他命共8袋，純度為79.4%，純質淨重8.1218公克，是被告所持有之第三級愷他命共11袋，總純質淨重為15.9436公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心112年8月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第205-208頁)。至如附表編號3所示之黑色咖啡包（兔子樣式）共31包、附表編號4所示紫色咖啡包（CRAZY式）共20包、附表編號5所示紫色咖啡包（NOVEMBER式）1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，其中編號3推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純度為6%，純質淨重6.24公克、編號4推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純度為5%，純質淨重2.11公克、編號5推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純度約為13%，純質淨重約0.21公克，亦有內政部警政署刑事警察局112年9月4日刑理字第1126021053號鑑定書在卷可查（偵卷第217-218頁），是被告所持有之第三級毒品，純質淨重已逾5公克，甚為明確。足見被告前揭任意性自白核與事實相符，應值採信。
二、公訴意旨雖以被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，
皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖， 胥賴 嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。
㈡訊據被告辯稱如附表所示毒品均係為供自己施用，並無販賣
毒品之意思等語（本院卷第59頁），堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。而被告為警查獲時採得之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命之陽性反應，且該尿液並未針對第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分為鑑定，此有該公司112年8月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（偵卷第199-203頁）；另被告於111年間亦曾因違反毒品危害防制條例案件，經新北地方檢察署檢察官以111年軍毒偵字第9號為緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第12頁）在卷可參，堪認被告辯稱其有施用第三級毒品之慣行乙節，尚非無稽，而可採信。
㈢是以，被告是否意圖販賣而持有前揭毒品，究須參酌積極證
據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有上開毒品乙節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為與販賣營利之意圖。經查：
1.公訴意旨所憑如附表所示之物、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書等證據，僅足證明警方於事實欄所載時、地執行搜索，查扣如附表所示毒品之事實。惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。
2.公訴意旨雖以被告於偵查中供承其平常無施用愷他命習慣，上一次施用咖啡包是2、3年前，放假心情不好時才會施用，不是每天施用，本案所購得之毒品，不確定可以施用多久（偵卷第173頁）等語為據。然被告於警詢時供稱：我購買當日即有使用1包CRAZY即溶包及一些愷他命；約2、3年前左右開始施用，通常我休假在家中想放鬆時就會施用約5包即溶包及5根愷他命香菸，平均每月花5,000元在買毒品上；因為怕家人發現所以才會帶出門（偵卷第22-24頁）等語；另依前述被告前案紀錄表以觀，被告在111年間即因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷（本院卷第12頁）可參，足證被告應有經常施用之習慣，故其於偵查中供稱上一次施用咖啡包是2、3年前，顯不足採，應以被告於警詢所供述為真實。
3.此外，本件除扣得上開毒品外，並未一併查獲販賣毒品之名單、帳冊、電子磅秤、分裝袋或其他足資認定被告取得上開毒品之初，係意在販賣營利，或其取得上開毒品後，有主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，足見本件並無積極證據可資證明被告有何販賣前揭毒品以營利之意圖。是以，本案被告遭查獲之毒品數量雖多，然購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利並無絕對必然之關連，倘無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，遽行推認被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。從而，單憑公訴意旨所提出之證據，尚無法使本院確信被告取得及持有如附表所示之毒品時，主觀上具販賣營利之意圖，自無從將被告以違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品等罪嫌相繩。
三、綜上，本件事證明確，被告本案犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
二、公訴意旨固認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第三級毒品等罪嫌，惟依前開說明，本案僅足認定被告係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，公訴意旨上開所指，應有未洽，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之規定，對被告及辯護人防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條。
三、不宣告緩刑之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條定有明文。查被告前因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以112年度審易字第655號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告已不符合上揭宣告緩刑之要件，故辯護人為被告之利益稱給予被告緩刑之機會云云，自難允准。
四、爰審酌被告前有因違反毒品危害防制條例經檢察官為緩起訴處分及犯詐欺、偽造文書、誣告及加重竊盜案件經法院判刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第11頁至第12頁），堪認其素行非佳。而其明知愷他命為第三級毒品，且咖啡包內亦含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，竟仍無視禁令而非法持有，所為實不足取。又本案查扣之愷他命及毒品咖啡包數量非微，倘流入市面，勢將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，足見被告犯罪情形非輕，所為殊值非難。惟衡酌被告於警詢、偵查及本院歷次程序中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡其自陳高中肄業，未婚，從事水電工作，月收入約3萬6,000元至4萬2,000元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第64頁)，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至5所示之物，經鑑定結果含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。
二、至被告為警查獲時，雖一併扣得其所有之iPhone行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號），然上開扣案物並無證據證明與被告所犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國113年2月21日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李欣潔法官李建忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳旻玲中華民國113年2月23日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表（扣案毒品）：
編號扣案物名稱檢驗結果1白色結晶塊3袋毛重11.1130公克（含3袋3標籤），淨重10.4290公克，取樣0.0191公克，餘重10.4099公克，檢出Ketamine成分。2白色結晶8袋毛重12.0530公克（含8袋8標籤），淨重10.2290公克，取樣0.0195公克，餘重10.2095公克，檢出Ketamine成分。3黑色包裝咖啡包31包(兔子樣式)⒈驗前總毛重141.91公克（包裝總重約37.90公克），驗前總淨重約104.01公克。⒉隨機抽取編號31鑑定：經檢視內含黃色粉末。①淨重3.15公克，取0.91克鑑定用鑿，餘2.24公克。②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。③測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。⒊依據抽測純度值，推估編號22至52均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.24公克。4紫色包裝咖啡包20包(CRAZY樣式)⒈驗前總毛重71.06公克（包裝總重約28.80公克），驗前總淨重約42.26公克。⒉隨機抽取編號3鑑定：經檢視內含橘色粉末。①淨重2.37公克，取0.63克鑑定用鑿，餘1.74公克。②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。③測得4-甲基甲基卡西酮純度約5%。⒊依據抽測純度值，推估編號2至21均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.11公克。5紫色包裝，內含橘色粉末咖啡包1包(NOVEMBER樣式)⒈驗前毛重3.17公克（包裝重1.54公克），驗前淨重1.63公克。⒉取0.43克鑑定用鑿，餘1.20公克。⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約13%，驗前純質淨重約0.21公克。