裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1741號民事判決
裁判日期：民國106年11月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1741號原告 李良華 訴訟代理人 張訓嘉 律師
魏威凱 律師被告 蔡志堅
蔡麗瓊 蔡志偉 蔡史超 蔡玲雀 蔡茉莉 蔡宛諦 黃翎 黃泊鈞 黃琪雯 黃郁絜 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落 新北市 ○○區○○段○○○○○號土地及新北市○○區○○段○○○○○號建物，於民國八十年十一月二十五日經新北市板橋地政事務所登記字號板登字第○六九七九三號所設定之擔保債權總金額為最高限額新臺幣貳佰陸拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告均受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告前於民國80年間向訴外人 蔡緒騰 借款新臺幣（下同）20
0萬元，原告遂於80年11月25日以其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，及同段1008建號建物（下稱系爭房地），為蔡緒騰設定最高限額260萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，並約定存續期間係自80年11月22日至81年11月21日止，惟自81年11月21日迄今，蔡緒騰均未就系爭抵押權所擔保之債權向原告主張權利，抑或實行系爭抵押權，則系爭抵押權所擔保之債權請求權業於96年11月21日因罹於時效而消滅，且蔡緒騰復未於時效完成後5年內實行系爭抵押權，應認系爭抵押權亦已於101年11月21日消滅。又蔡緒騰業於104年4月5日死亡，被告為等人其法定繼承人，雖無繼承系爭抵押權之權利，惟仍負有塗銷系爭抵押權登記之義務，爰依民法第767條第1項、第880條之規定，請求被告等人塗銷系爭抵押權登記。另倘認被告等人應就系爭抵押權先行辦理繼承登記後，始得為塗銷，則請求被告等人先行就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告等人應將原告所有系爭房地，於80年11月25日經新北市
板橋地政事務所登記字號板登字第069793號所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告等人應於辦理原告所有系爭房地，於80年11月25日經新
北市板橋地政事務所登記字號板登字第069793號所設定之系爭抵押權之繼承登記後，將系爭抵押權設定登記塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告黃郁絜則以：系爭抵押權確實已逾民法第880條規定之
5年除斥期間而告消滅，故同意將系爭抵押權全部予以塗銷。
三、被告蔡志堅、蔡麗瓊、蔡志偉、蔡史超、蔡玲雀、蔡茉莉、蔡宛諦、黃翎、黃泊鈞、黃琪雯則未於辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、法院之判斷：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條定有明文。查原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭房地登記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷第25頁至第31頁、第39頁、第111頁至第139頁），且為被告黃郁絜所不爭執（見本院卷第141頁），另被告蔡志堅、蔡麗瓊、蔡志偉、蔡玲雀、蔡茉莉、蔡宛諦、黃翎、黃泊鈞、黃琪雯經合法通知，除未於言詞辯論期日到場，亦皆未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，依前揭法條規定，即應視同自認原告之主張，是原告前揭主張之事實，堪予認定。至被告蔡史超現應為送達處所不明，本院依原告聲請准予公示送達，雖不得以其未於言詞辯論期日到場而視同自認，然不影響上開事實之認定，併此敘明。
㈡最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯
在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年度台上字第557號判決參照）。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決參照）。本件系爭抵押權既定有存續期間自80年11月22日至81年11月21日，此觀系爭房地第一類登記謄本自明（見本院卷第25頁至第31頁、第111頁至第117頁），是上開存續期間業已屆至，則系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定。再依96年3月28日增訂同年0月00日生效之民法第881條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」又上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故系爭抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時即81年11月21日存在之原債權、利息、遲延利息、違約金，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。
㈢第按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。民法第125條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保債權之存續期間係自80年11月22日至81年11月21日止，已如前述，則揆諸前開說明，該債權請求權之消滅時效期間即自81年11月21日起算15年，則算至96年11月21日已因時效完成而消滅等情，應堪認定，是原告據此為時效抗辯，自屬有理。
㈣再按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償,固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。本件系爭抵押權所擔保之原債權業因約定存續期間屆至而確定，從屬性回復，故有前開條文之適用。而查，蔡緒騰既未於債權請求權消滅時效完成後5年除斥期間屆至之101年11月21日前行使系爭抵押權，則依民法第880條之規定，系爭抵押權亦已因除斥期間屆滿而消滅等情，堪可認定。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權既已於101年11月21日消滅，業如前述，而蔡緒騰係於系爭抵押權消滅後之104年4月5日死亡，被告等人則為蔡緒騰之繼承人，此有繼承系統表、戶籍謄本可稽（見本院卷第39頁、第119頁至第139頁），因系爭抵押權於抵押權人死亡前即已消滅，權利既已消滅，應無因繼承而取得抵押權之可言，被告等人雖無可處分之抵押權存在，惟仍對原告負有塗銷系爭抵押權登記之義務（臺灣高等法院74年2月25日（74）廳民一字第118號函可資參照）。被告等人迄今未予塗銷系爭抵押權登記，即屬有礙於原告就系爭房地所有權之完整，原告自得請求除去，故原告本於民法第767條中段之規定，訴請被告等人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。又原告先位訴訟既有理由，則備位訴訟即無庸另行審究，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年11月7日
民事第二庭法官潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國106年11月7日
書記官林怡秀