裁判字號：臺灣臺東地方法院104年原簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺東地方法院刑事判決104年度原簡上字第6號上訴人 朱順德 即被告公設辯護人 丁經岳 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國104年8月18日104年度原東簡字第36號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：104年度偵字第688號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於朱順德部分撤銷。
朱順德犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之骰子參顆、天九牌參拾貳支及賭檯財物新臺幣壹萬參仟肆佰元，均沒收。
事實
一、緣 林中 要於民國104年農曆過年後某日起，至同年2月24日止，提供其位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處（下稱上址）作為賭博場所，並提供骰子、天九牌之賭具，供不特定之賭客前來賭博財物，每次每人收取新臺幣（下同）100元為酬金（林中要犯意圖營利供給賭博場所罪部分，業經本院判刑確定），其賭博方法係由賭客輪流作莊，每人拿取4張天九牌，分前、後兩注各2張，再以兩注點數與莊家比大小，如兩注均贏者，即可獲得所押注之金額；如兩注均輸者，押注金額歸莊家所有；朱順德基於賭博之犯意，於104年2月24日某時許，至上開供不特定多數人賭博之上址賭博，嗣經警於104年2月24日18時40分許，前往上址搜索之際，朱順德該時適為莊家，並扣得賭桌上之賭具骰子3顆、天九牌32支、賭資1萬3400元，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：本案據以認定被告犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當或顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條至第159條之5之規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地賭博，並擔任莊家，惟否認有於公開場所或公眾得出入之場所賭博之犯行，辯稱：上揭賭博場所為林中要之住家，並非公開場所或公眾得出入之場所云云。惟：
(一)按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院（79）廳刑一字第309號函示研究意見參照）。查證人即在場之賭客 朱照喜 於本院審理時證稱：林中要家24小時都可以進去，沒有在鎖門的，跟林中要有認識的就將鐵門拉上去就可以進去，從林中要家外面就可以看到裡頭，可以看到林中要家有沒有人，沒有人也不會進去賭博，林中要家是很開放，常常有人在出入，有3、4個人說可以玩就玩了等語（見本院卷第36頁反面至38頁）；證人即提供賭博場之林中要於偵查中供稱：伊家有放天九牌，來伊家玩牌之人一人會給100元，因為伊要掃地、拖地，也會買礦泉水和檳榔給大家，在場之被告、朱照喜、 梁月珠 以前偶爾到伊家玩牌，過年這幾天則比較常來伊家玩牌，在場之 林政雄 、 陳中海 也是過年這幾天常來玩牌， 李梅玉 是 藍月雲 牽過來的，伊最不熟，但過年這幾天李梅玉常來玩牌，他們都是自己來伊家玩牌，過年前是偶爾玩，有時玩一天休二天，過年則從初一開始天天玩牌等語（見偵卷第17至19頁）；證人即在場之賭客 林鉦濰 、陳中海於警詢中均證稱：伊等經過林中要家，看到裡面有賭博，伊等就去跟在別人後面押注，伊等進場每一個人交100元當作清潔費等語（見警卷第37至40、44至47頁）；證人即在場之賭客李梅玉、朱照喜、 吳明德 亦於警詢中均證稱：伊等進場就每一個人交100元當作清潔費等語（見警卷第9至11、25至27、31至34頁），可徵上開賭博場所雖為林中要之私人住家，惟長時間供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，且林中要並收取每人每次進場100元之清潔費，業經原審認林中要係犯意圖營利供給賭博場所罪確定，此有林中要之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，林中要上開私人住家已失純住宅之性質，即與公眾得出入之場所無異。
(二)再被告坦承有於上揭時、地賭博，並擔任莊家等情，與證人即在場之賭客李梅玉、 藍玉雲 、梁月珠、朱照喜、吳明德、林鉦濰、陳中海等人於警詢時之證述（見警卷第9至49頁），及證人朱照喜於本院審理時之證述（見本院卷第34頁反面至44頁）互核相符，且有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第56至59頁）在卷可稽，另有扣案物骰子3顆、天九牌32支，及賭桌上之賭資1萬3千400元（見偵卷第8至9頁）可佐，足認被告上開供述與事實相符，均堪採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正當管道賺取財物而賭博，欲以此不當之手段獲取財物，此等之觀念殊無足取，所為實已助長投機風氣，且危害社會善良風俗，惟考量被告及該日在場賭客每注押注金額不大，兼衡被告無前科紀錄之素行，暨被告於審理中自陳職業為計程車司機、月收入約3至4萬元、離婚、高中肄業之智識程度，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案之賭具骰子3顆、天九牌32支，及桌上賭資1萬3千400元，分別為當場賭博之器具與在賭檯之財物，業據被告供明在卷，爰依刑法266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。至為警查扣之其他賭客賭資，均係其他在場人所有，非被告供本件犯罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不宣告沒收，併予敘明。
三、不另為無罪之諭知：
(一)聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告朱順德及同案被告林中要，共同基於不法之犯意聯絡，自104年農曆過年後某日起，至104年2月24日止，由同案被告林中要提供其上開住處及賭具骰子、天九牌供賭客使用，每次收取100元為酬金；被告朱順德則以林中要上開住處為聚點，邀集不特定之人，由被告朱順德做莊，另由3人與莊家對賭，每注押100元、200元不等，其餘賭客則押注在與莊家對賭的3位賭客身上，對賭之人每人分4支牌，前2後2，3位賭客與莊家比大小，莊家大者贏得賭客之賭注金額，朱順德即以此謀得利益，賭客大者，莊家賠付押注金額。因認被告朱順德涉犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，及同法第266條第1項賭博罪嫌。
(二)按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，及意圖營利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，而於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條所規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。且向來審判實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪（司法院（79）廳刑一字第1388號函參照），此項見解，縱於新法廢除刑法第267條之常業賭博罪之規定後，仍未改
變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號參照）。
(三)訊據被告固坦承於上揭時、地賭博，惟堅決否認有何意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：在場之賭客均不是伊找來的，伊到林中要家時，渠等賭客都已經在林中要家賭博了，渠等賭客叫伊當莊家，伊說伊不要當莊家，但是渠等賭客說沒關係，大家輪流當莊家，伊也有交100元給林中要，林中要向每人收取100元的那些費用，伊也沒有與林中要分等語。
(四)經查，證人即在場賭客朱照喜於本院審理時證述：伊當天去林中要住處是自己去的，到的時候，已經有人在玩天九牌，被告則站在旁邊看，還沒有玩，過年期間大家都會拱，一拱就玩起來了，伊跟被告玩的時候，一開始是其他人先作莊，再輪流作莊，不管誰作莊都有玩，伊沒作莊是因為伊身上錢不夠，因為作莊要有膽量，且伊不想押太多，就1百、2百這樣押，玩小小的，當天當莊的賠率是1比1，即賭客押1百，賭客若贏，莊家就賠1百；伊當天去林中要家，看林中要忙成那樣，頂多給林中要100元，但伊沒有給被告錢，因為伊沒有輸被告錢，被告贏伊，伊才會給被告錢；當天去林中要家賭博，沒有內場，被告也不是內場，有內場的話會分紅等語（見本院卷第35至39頁）；證人李梅玉於警詢中證稱：伊只認識藍玉雲，其他人伊不認識，過年這2天才知道林中要家有賭博，是伊自己去的；玩法是只有坐前面4個人可以拿牌，莊家跟其餘3個人對賭，伊只把錢壓注在前面的玩家身上，抽頭就是每一個人交100元給屋主林中要等語（見警卷第10至12頁）；證人陳中海於警詢中證稱：伊看到林中要家有人在賭博，就跟在別人後面壓注，抽頭就是每一個人交100元給屋主林中要等語（見警卷第44至47頁），參核相符。可徵在場賭客至林中要家賭博，均需交100元給林中要，包括被告亦然，而被告遭查獲時雖任莊家，然並無積極證據證明被告當莊家有抽頭、分紅，或有收取其他費用之情。此外，復無其他證據足以佐證被告係與林中要共同基於不法之犯意聯絡，由林中要提供其住處及賭具，再由被告朱順德聚集不特定之人賭博以牟利之情。從而，就被告涉犯意圖營利聚眾賭博部分，尚屬不能證明，依法原應就此部分諭知無罪之判決，然此部分若成罪，聲請簡易判決處刑書意旨認與前開事實欄所述經論罪科刑之賭博罪部分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，復為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所明定。然被告係基於賭博之犯意，於上揭時間，至上開供不特定多數人賭博之處所賭博，業據本院認定如前，原審認定被告係與同案被告林中要共同基於不法之犯意聯絡，由同案被告林中要提供其住處及賭具，再由被告朱順德聚集不特定之人賭博以牟利等情，容與事實不符。是上訴人以其並無意圖營利聚眾賭博之犯行為由，提起上訴，為有理由，應由本院合議庭依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第452條規定之意旨，將原判決此部分予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第2項、第364條、第299條第1項，刑法第266條第1項、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇到庭執行職務。
中華民國104年12月30日
刑事第二庭審判長法官李昆南
法官陳盈螢法官趙耘寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王士偉中華民國104年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。