臺灣新北地方法院114年度訴字第289號刑事判決

臺灣 新北 地方法院刑事判決

114年度訴字第289號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告陳品佑

選任辯護人謝文郡律師（法律扶助）

被告 林宇豪

選任辯護人 侯領 律師（法律扶助）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第60167號、114年度偵字第9712號），本院判決如下：

　　主　文

一、陳品佑共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑10月。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時的義務勞務。

二、林宇豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年。應執行有期徒刑4年。

三、如附表編號1至11所示之物沒收銷燬，如附表編號12至13所示之物沒收。

四、林宇豪未扣案之犯罪所得新臺幣1,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

一、陳品佑與林宇豪明知依托 咪酯 （Etomidate）在當時屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由林宇豪於民國113年11月7日0時許，在新北市五股區成泰路住處，以其所有之手機在IG通訊軟體上發布暗示販賣毒菸彈之訊息，向不特定人兜售。經員警發現上開訊息，便喬裝買家以通訊軟體私訊向林宇豪詢問毒菸彈價格，雙方約定以新臺幣（下同）6,400元購買含有依托咪酯成分之菸彈3顆，再由林宇豪聯繫陳品佑，由陳品佑於113年11月7日22時30分許，至新北市○○區○○路000巷0弄00號，交付含有依托咪酯成分之菸彈3顆與警員，經警員表明身分將其逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至2、12所示之物，後經陳品佑同意搜索，於陳品佑位於新北市新莊區中平路住處，扣得如附表編號3至10所示之物。

二、林宇豪明知依托咪酯於113年11月27日後已改列為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品之犯意，先於114年1月16日、1月18日、2月2日，在上址住處，以其所有之手機在IG通訊軟體上發布暗示販賣毒菸彈之限時動態，向不特定人兜售，後 施安宜 瀏覽上開訊息後，即以通訊軟體與林宇豪聯繫購毒事宜，林宇豪因而於114年2月4日3時至4時許，在上址住處，以1,800元價格販售含依托咪酯成分之菸彈1個予施安宜。嗣經警於114年2月5日持票搜索林宇豪上開住處，扣得如附表編號11、13至16所示之物。

　　理　由

一、被告陳品佑、林宇豪在警詢、偵查及本院審理中都承認上開事實，並且有下列證據可以佐證，且被告2人均坦承販賣菸彈可以賺取價差獲利（本院卷第187至188頁），足見被告2人均有販賣毒品營利之意圖。本件事證明確，被告2人販賣毒品的犯行可以認定，應該依法論罪處罰：

　㈠事實一部份：新北市政府警察局新莊分局中平所警員113年11月7日職務報告、新北市政府警察局新莊分局113年11月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份、113年11月7日被告林宇豪之IG帳號首頁、Wechat帳號QRcord及與警方之IG、Wechat對話紀錄擷圖、113年11月7日查獲及扣案物照片、被告陳品佑扣案手機內與被告林宇豪之IG對話紀錄擷圖、臺北榮民總醫院114年1月7日北榮毒鑑字第AD564號毒品成分鑑定書(一)至(四)（113年度偵字第60167號卷第19至21頁、第24至26頁、第41至47頁、第47頁反面至51頁、第113至114頁、第116頁、第119頁、第82至85頁）。

　㈡事實二部分：證人施安宜在偵查中的具結證述、被告林宇豪社群軟體IG之114年1月16日、1月18日、2月2日限時動態之擷圖共3張、新北市政府警察局新莊分局114年2月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方搜索被告林宇豪住處及扣案物照片、被告林宇豪扣案iPhone14手機內通訊軟體IG、Telegram對話紀錄擷圖、被告林宇豪與證人施安宜之通訊軟體IG對話紀錄、譯文及證人施安宜搭乘電梯之監視器畫面擷圖、臺北榮民總醫院114年3月7日北榮毒鑑字第AE820號毒品成分鑑定書（114年度偵字第9712號卷第11頁、第27至29頁、第45至47頁、第48至52頁、第107至109頁、本院卷第117頁）。

二、論罪科刑：

　㈠依托咪酯在113年8月5日經公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品，在113年11月27日改列為第二級毒品。因此，被告陳品佑、林宇豪就事實一部份，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告林宇豪就事實二部分，是犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡被告2人就事實一部分，於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，以及被告林宇豪就事實二部分，在販賣前持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢檢察官雖然聲請就被告陳品佑住處遭扣案之毒品鑑驗其純質淨重，以確認被告陳品佑有無涉及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪嫌，然而被告陳品佑於偵查中已供承：依托咪酯是毒品上游交給我讓我去送等語（113年度偵字第60167號卷第74頁），足見含有依托咪酯成分之菸彈均為被告陳品佑販賣所餘之毒品，此部分之持有行為均會遭販賣所吸收，不會另外論罪。剩餘如附表編號7、8、10所示含有其他成分之菸彈及殘渣罐，扣除菸彈1個本身約3至5公克之重量後，淨重顯然不足5公克，因此，本院考量鑑驗資源之有限性，認為沒有另予鑑定的必要。

　㈣被告2人就事實一的犯行，有共同犯罪的意思，也彼此分擔一部分的犯罪行為，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

　㈤刑之減輕：

　　1.被告2人就事實一之販賣第三級毒品犯行，僅止於未遂，未生毒品擴散之實害結果，不法性較低，可依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

　　2.被告2人就本案全部犯行，在偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　　3.被告陳品佑於113年11月7日為警查獲後，即向員警供出毒品來源為被告林宇豪，檢警因而循線查獲被告林宇豪，有新北市政府警察局新莊分局114年3月13日新北警莊刑字第1134014823號函在卷可查（113年度偵字第60167號卷第134頁），是被告陳品佑符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑，但因被告陳品佑販賣菸彈之行為對於社會不特定多數人之身體健康有高度潛在危險，仍應給予相應之處罰，故認為不宜免刑，但刑度可減至三分之二。

　　4.被告林宇豪就事實二所犯販賣第二級毒品罪，經依偵審自白規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5年，罪刑仍重，考量被告林宇豪販售之對象僅有一人，販賣的數量也只有一顆菸彈，犯罪所得僅1,800元，犯罪情節相較於大量販賣毒品牟取不法暴利的大盤毒梟有顯著的差異，而被告林宇豪年紀尚輕，案發當時依托咪酯剛升級為第二級毒品不久，被告林宇豪可能沒有深思自己行為將可能帶來的嚴重後果，而被告林宇豪為警查獲後，也都坦承犯行，沒有推卸責任，本院認為綜合上述情形，本件若科以上揭法定最輕刑度，仍有情輕法重之感，而有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，就被告林宇豪所販賣第二級毒品罪，予以酌減其刑。

　　5.被告陳品佑就販賣第三級毒品未遂罪有上揭3項減刑事由，被告林宇豪就販賣第三級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪，各有2項減刑事由，均依法遞減之。

　㈥被告林宇豪就事實一、二所為，是出於不同的犯意，客觀行為也截然可分，應予數罪併罰。

　㈦本院以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，並特別注意下列事項，認為應分別量處如主文第一、二項所示之刑，以示懲戒：

　　1.主客觀犯罪情狀：被告陳品佑、林宇豪都是為了賺錢才會想販賣毒菸彈牟利，每次販賣的數量不多，而事實一的販賣行為即時被警方查獲，未生毒品流通擴散的結果，而事實二部分，被告林宇豪販賣菸彈1顆給證人施安宜，危害證人施安宜的身體健康，也對社會其他不特定多數人造成潛在風險。不過被告2人的行為，在販賣毒品案件中，犯罪情狀屬於比較輕微的，因此可以在法定刑的低度區間進行量刑。

　　2.被告個人情狀：被告陳品佑、林宇豪2人都坦承犯行，勇於接受法律制裁，犯後態度良好，又被告2人均無犯罪前科，有法院前案紀錄表在卷可查，而且年紀尚輕，思慮難免不周，雖然一時行差踏錯，但仍有改過自新的高度可能性，這些因素都可以將被告2人的刑度進一步下修。而被告陳品佑學歷為高中肄業，目前從事夜市工作，家中無人需其扶養，被告林宇豪學歷為高中肄業，目前在家中從事餐飲業，無人需其扶養。這些因素對於其等刑度的影響持平。

　㈧定應執行刑：

　　綜合考量被告林宇豪所犯兩罪的時間相距約3個月，犯罪的罪質相近，手段也類似，兩罪之間的非難重複性較高，並據此衡量被告林宇豪整體行為的需罰性，以及刑罰隨著刑期拉長產生的痛苦遞增、效益遞減的情形，合併定其應執行之刑如主文第二項所示。

　㈨緩刑：

　　被告陳品佑未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可查，其因為年紀尚輕，思慮不周，而犯下本案，犯後已經坦承犯行，並且主動供出毒品來源，可見有深切反省之心，本院認為被告陳品佑再犯的可能性不高，與其讓被告陳品佑入監執行本件宣告刑，切斷其與社會、家庭的連結，從此貼上罪犯的標籤，倒不如藉由緩刑制度，督促被告陳品佑在社會中努力端正自己的行為，方能確保被告陳品佑日後不會再度犯罪。因此本院認為本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，併依同條第2項第5款之規定，命被告陳品佑應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時的義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定，命於緩刑期間付保護管束，以啟自新。至於林宇豪所受宣告刑已逾有期徒刑2年，不符合緩刑的前提要件，故無從宣告緩刑。　　　

三、沒收：

　㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。因此關於沒收的事項應該適用現行法。依照現行法規，依托咪酯、美托咪酯（Metomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）均為第二級毒品，從而，如附表編號1至6、9所示含有依托咪酯之毒品，為被告陳品佑本案販賣所餘之毒品，如附表編號11所示之物，則為被告林宇豪販賣所餘之毒品，均應依照毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬。附表編號7、8、10所示之物，亦均含有第二級毒品美托咪酯或異丙帕酯成分，雖非與被告2人本件販賣行為直接相關，但既為本案一併查獲，為避免檢察官將來仍須單獨宣告沒收銷燬，徒耗司法資源，爰併依上開規定宣告沒收銷燬。

　㈡附表編號12至13所示之行動電話2支，分別為被告2人販賣毒品所用之物，有卷內手機擷圖可以證明（113年度偵字第60167號卷第51頁以下、114年度偵字第9712號卷第78頁以下），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

　㈢被告林宇豪就事實二販賣毒品所得1,800元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣附表編號14至16所示之物，無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉偵查起訴，由檢察官陳力平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭審判長法　官　黃志中

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉芳菁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游涵歆

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃莉涵

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　22　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表