裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第2522號民事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第2522號原告 謝永亮 訴訟代理人 王鳳安 律師被告 顏式模 訴訟代理人 林延慶 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖編號（A）所示之第一層地上物（面積四十八點九三平方公尺）及如附圖編號（B）所示之第二層地上物（面積七點一七平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣柒仟零陸拾伍元，並自民國一Ｏ五年五月二十一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰陸拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖佰玖拾陸萬伍仟捌佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：（一）被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如起訴狀附圖所示A部分面積50平方公尺地上物（含2樓後陽台外推部分）拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。（二）被告應給付原告及其他全體共有人新臺幣（下同）529,150元，並自民國105年5月10日起至返還前項土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人13,578元。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院105年板調字第110號卷第9頁，下稱調字卷）。復於訴訟進行中，原告分別於105年6月23日、同年7月21日以言詞及書狀變更其聲明（見調字卷第39、45頁），嗣經本院會同地政人員履勘現場，並經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告再依地政機關測量結果，分別於105年12月16日、106年3月1日以民事聲明續狀及民事辯論意旨狀變更訴之聲明為：（一）被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖編號（A）所示之第一層地上物（面積48.93平方公尺）及如附圖編號（B）所示之第二層地上物（面積7.17平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。（二）被告應給付原告12,369元，並自起訴書繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告317元。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第89、143頁）。經核原告上開訴之聲明之變更，係本於其請求拆屋還地之同一基礎事實，而變更及擴張應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，經核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告係門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1樓及2樓房屋（下各稱系爭223號1、2樓房屋）及坐落基地之所有權人，其明知系爭223號1樓房屋後方所坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），乃係原告及訴外人上泰名廈大廈社區大樓48戶全體住戶所共有，詎被告未經系爭土地全體區分所有權人同意，即擅自占用系爭土地如附圖編號（A）所示部分（面積為48.93平方公尺）及編號（B）所示部分（面積為7.17平方公尺），並於其上搭蓋一、二層水泥地上物（即包含系爭223號1樓房屋後方增建物及系爭223號2樓房屋後陽台外推搭建，下合稱系爭地上物），復將系爭地上物出租予他人，且系爭地上物業經新北市政府認定為違章建築在案。而系爭土地既為原告及其他全體上泰名廈大廈社區大樓區分所有權人所共有，且共有人全體並未就系爭223號1、2樓房屋後方之該部分系爭土地約定由系爭223號1、2樓區分所有權人即被告使用，則被告即屬無權占用，原告自得依民法第767條、第821條規定，本於所有權及共有物回復請求權，請求被告拆除占有使用系爭土地之系爭地上物，並將占用之系爭土地交還原告及其他全體共有人。又系爭地上物屬違章建築，被告雖出租給他人使用，惟仍為系爭地上物之事實上處分權人，自應負拆除系爭地上物之義務。
(二)是被告所有之系爭地上物既無權占用系爭土地，即屬無法律上原因而受有使用土地之利益，並致原告無法利用系爭土地而受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。而被告無權占用系爭土地如附圖編號（A）、（B）所示部分，即第一層地上物占用面積48.93平方公尺、第二層地上物占用面積7.17平方公尺，而依民法第126條租金5年時效計算，原告自得請求自105年5月10日回溯5年之不當得利，並依應有部分48分之1計算之。再依土地法第105條準用同法第97條之規定，依系爭土地申報地價年息10﹪計算，則原告受有損害金額計算方式如下：
1、租金以5年時效計算，而99年1月申報地價每平方公尺21,166元，則原告所得請求5年相當租金之不當得利數額應為12,369元（計算式：系爭土地第一層48.93平方公尺＋第二層7.17平方公尺×21,166元×10%×5年÷48戶＝12,369元）。
2、被告自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月應給付原告317元（計算式：系爭土地第一層48.93平方公尺＋第二層7.17平方公尺×32,588元【105年1月申報地價】×10%÷12月÷48戶＝317元）。
(三)至被告辯稱其於購買系爭223號1、2樓房屋時，即已取得系爭地上物所占用系爭土地部分之專有使用權，且當時即有分管之默示協議存在等云云，然參酌證人 劉正龍 到庭證稱其為上泰名廈大廈社區大樓合建人之一，當時並無與其他合建當事人及建商約定上泰名廈大廈社區大樓（即新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號）1樓所有權人可直接使用1樓後方土地或加蓋地上物，當時是由受分配1樓房屋之所有權人共同找同一批工人一起搭蓋，是在上泰名廈大廈社區大樓蓋好沒多久後完成加蓋地上物部分。且證人 劉正田 、 劉正偉 、劉正龍均證稱上泰名廈大廈社區大樓全體住戶並未對於系爭土地達成分管協議，或約定由1樓所有權人專用1樓後方空地。則依上述證人之證詞，可知系爭土地位於各棟1樓後方土地並未經建商與各承購戶間約定由各棟1樓區分所有權人使用，且系爭土地全體共有人也無約定就1樓房屋後方空地達成何分管協議，則系爭土地並無何明示或默示之分管協議，且揆諸公寓大廈管理條例第7條及建築法25條規定，可知共有部分不得為約定專有部分者，以確保區分所有人權益。從而，被告所辯稱其占用系爭土地有合法正當權源等語，不足採信。
(四)另依建築技術規則第110之1條規定：建築物應自基地後側面之境界線（即後側及兩側），退縮淨寬1.5公尺以上之空地為防火間隔（俗稱防火巷）。按常人之一般經驗法則，防火巷或防火間隔是兩屋間之法定空地，預留供消防人員進出火場、人員便於逃生、及防止火延燒之用，必需保持淨空，在防火間隔或防火巷內設置違建或任何加蓋物，蓋屬於危害公共安全範圍，必需列入拆除對象。經查，上泰名廈大廈社區大樓管理委員會曾於104年3月20日以存證信函告知被告所占位置係本社區公共防火巷及公共空間，…限期拆除等情。並提出門牌號碼臺北縣○○市○○路○○○○○○○○○○○○○○○號之建築使用執照圖可證，嗣於90年8月27日因行政區域調整，門牌號碼調整為新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號，故被告無權占用共有土地增建系爭地上物部分，係屬社區防火間隔及公共空間。綜上，被告現以系爭地上物占用系爭土地，並將系爭地上物出租給他人使用，即無權占用系爭土地如附圖編號（A）、（B）所示部分，已損害原告及其他全體共有人所有之權益，原告自得依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭地上物，並返還占用之土地予原告及全體所有人。原告提起本件訴訟自無權利之濫用，更無違反誠實信用原則等語。並聲明：1、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖編號（A）所示之第一層地上物（面積48.93平方公尺）及如附圖編號（B）所示之第二層地上物（面積7.17平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。2、被告應給付原告12,369元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告317元。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)本件系爭地上物於80年6月10日上泰名廈大廈社區大樓完工之際即已存在；後被告於93年8月20日向訴外人即系爭223號
1、2樓房屋前手 黃文田 購買系爭223號1、2樓房屋時，即已如現況，並未有任何增建情事。且自被告購入系爭223號1、2樓房屋以來，均未有住戶對於系爭地上物表示反對意見。而系爭地上物之出入，均須由被告所有房屋進出，非一般住戶可得隨意進出並使用，故原告之主張，實無實益。且系爭地上物於上泰名廈大廈社區大樓建造完成時即已存在，應認當時即有分管之默示協議存在，此可參證人劉正田證述「以前的年代大部分就是1樓會用後面的土地」、「當初蓋好時建商就已經搭蓋地上物在後方土地，所以我們就使用了」、「在拆除大隊通知我之前該大樓並沒有住戶或管委會告訴我不可以用後方空地或地上物」、「我搬進去217號1樓時，223號1樓房屋後方也有做相同處理就是也有搭建一個地上物…當時223號2樓陽台就有外推搭建的情形」、「但是磁磚都是一樣的，當時是一起搭蓋出去的」，以及證人劉正偉證述「我的印象一開始2樓陽台就有外推搭建，1樓後方也有搭蓋地上物，整個加蓋到2樓，我記得好像是從房子蓋好我去看的時候就存在了，當時223號1樓是一個賣自助餐的，我印象中他並沒有再做搭建加蓋的行為。」，以及證人劉正龍證述「大家習慣性的1樓擴建出去的就是由1樓使用…不過搭蓋完之後大家也沒有異議」等內容，更可認系爭土地有分管之默示協議存在。
(二)又上泰名廈大廈社區大樓登記日期為80年8月9日，而依一般交易慣例，建商雖然已將建物過戶給當時買方，但建物並未交屋，因為買方必須先拿到產權後才能去辦理貸款，故交屋時間通常會更晚，故可知上泰名廈大廈社區大樓交屋日期必在80年8月9日後，而依被證2所示之航照圖為80年11月1日所拍攝，紅圈處即為系爭地上物之所在，輔以證人上開證述，可知系爭地上物之磁磚與大樓外觀磁磚均為同一，亦即系爭地上物應係由建商一併蓋好並交屋，應有公示性，原告搬入上泰名廈居住時，應已知悉，原告至今始提出訴訟請求拆除，實已違反誠實及信用原則。
(三)另關於原告主張請求相當於租金之不當得利，係以系爭土地申報地價年息10﹪計算云云，被告認似嫌過高，若本院認原告之訴有理由，被告則主張應以5%計算為宜等語置辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
三、原告主張其為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號3樓房屋及坐落基地（即系爭土地）之所有權人，而被告為新北市○○區○○路○○○號1及2樓房屋及坐落基地（即系爭土地）之所有權人，系爭土地為兩造及其他共有人所共有。而被告以系爭地上物占用系爭土地，其中占用部分如附圖編號（A）所示占用面積48.93平方公尺（第一層）地上物，以及編號（B）所示占用面積7.17平方公尺（第二層）地上物，並將系爭地上物出租他人使用，且系爭地上物於93年8月20日被告向前所有權人黃文田購買系爭223號1、2樓房屋時，黃文田業將該違建之系爭地上物之事實上處分權讓與被告等情，業據其提出被告所有系爭223號1樓房屋（○○○區○○段4596建號）建物謄本暨系爭土地之土地登記謄本、地籍圖、新北市政府違章建築拆除大隊拆除通知單、原告所有系爭223號3樓房屋（○○○區○○段4598建號）建物謄本為證（見調字卷第14至17頁、第22至27頁、本院卷第51至54頁），且為被告所不爭執（見本院卷第37至38頁反面），並經本院依職權調取新北地方法院檢察署103年度偵續字第590號全卷核閱無訛，復經本院囑託新北市板橋地政事務所進行履勘、測量，並有土地複丈成果圖在卷可稽，自堪信為真實。
四、原告另主張系爭土地遭被告以系爭地上物無權占有使用，致原告及其他共有人無從使用系爭土地遭占用部分，則系爭土地既為被告無權占有，原告自得本於民法第767條第1項及第821條但書規定，訴請被告拆除其無權占用系爭土地之系爭地上物，並將占用土地返還予原告及其他共有人全體，並因系爭地上物既係無權占用系爭土地，即屬無法律上原因而受有使用土地之利益，並致原告無法使用系爭土地而受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條前段規定，請求被告給付相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)被告對於系爭土地有無占有權源？亦即原告訴請被告拆除系爭地上物並返還占用土地有無理由？(二)原告得否請求被告給付相當租金之不當得利？如可，請求金額為若干？茲分述如下：
(一)被告對於系爭土地有無占有權源？亦即原告訴請被告拆除系爭地上物並返還占用土地有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文；次按民法第818條所稱各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。惟查各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條定有明文。又共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院32年上第11號、40年台上第1479號判例意旨參照）。而所謂應有部分係指共有人對共有物所有權所享權利之比例，而非指共有物之特定部分，最高法院57年台上字第2387號判例可資參酌，故應有部分是抽象而非具體者，非侷限於共有物之特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上（最高法院84年度上易字第124號判決意旨參照）。是應有部分係指共有人對共有物所有權得行使權利之比例，其係抽象之存在，並非就共有物具體劃分使用部分，故應有部分係散布於共有物之每一點上，而非於具體之位置上。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。再按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院90年度台上字第1453號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。
2、本件被告對原告為系爭土地共有人之一等情並無爭執，而以其所有系爭地上物並非無權占用系爭土地，其合法使用占有權源乃其就系爭土地有與其他全體共有人間成立分管協議或有公示效果等語為抗辯，自應由被告就其占有系爭土地有正當權源一事，負舉證之責。經查，系爭土地為兩造與其他共有人所共有，依前揭規定及說明，系爭土地自屬於供全體住戶共同使用之共有部分，上泰名廈大廈社區大樓任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用系爭土地之大樓後方空地，且未經其他共有人同意，任一共有人本不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經其他全體住戶之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即構成無權占有。被告就上開業已成立分管協議之辯稱，聲請傳喚上泰名廈大廈社區大樓各棟1樓屋主為證，惟觀諸證人劉正田證稱：當初約定伊是分配到217號1樓跟2樓的房屋，伊從興建完成時入住到現在。（法官問：證人是否知悉上泰名廈大樓所坐落之新北市○○區○○段○○○○號土地全體共有人有無就1樓房屋後方空地達成何分管協議？）據伊所知並沒有由全體土地共有人做分管協議，…當初也沒有人告訴伊誰可以用後方空地或地上物等語（見本院卷第125頁），以及證人劉正龍證稱：伊當初和訴外人 劉香桂 、 劉純騰 與建商共同合建上泰名廈大廈社區大樓，興建完成後，伊自己分得221號1至8樓的房屋。（法官問：證人是否知悉上泰名廈大樓所坐落之新北市○○區○○段○○○○號土地全體共有人有無就1樓房屋後方空地達成何分管協議？）跟全體住戶沒有約定，大家習慣性的1樓擴建出去的就是由1樓使用，但是當初並沒有共同決議將1樓後方空地搭建地上物等語（見本院卷第132頁），繹之證人前開證述，尚難逕認被告所主張系爭土地全體共有人對於系爭土地有成立何分管協議等語為真，且被告復未能提出其他相關證明方式舉證以實其說，自難遽認被告主張其前手與系爭土地之其他全體共有人業有成立分管協議，並約定系爭地上物得自由排他使用該1樓後方土地等語為可採。
3、至被告尚有辯稱系爭地上物於上泰名廈大廈社區大樓建造完成時即已存在，具有公示性，應認當時即有分管之默示協議存在，原告現主張被告應拆除系爭地上物應有違反誠信原則等語，惟參諸證人劉正田所證稱：上泰名廈大廈社區大樓係由其父親三兄弟與建商共同合建等語（見本院卷第124頁），以及證人劉正偉亦證稱：上泰名廈大廈社區大樓是由伊母親劉香桂和伊叔叔劉純騰，還有劉正龍一起找建商合建的等語（見本院卷第127至128頁），可知證人劉正龍確為上泰名廈大廈社區大樓之合建當事人，而證人劉正田與劉正偉並不清楚當初與建商合建大樓時有無預先約定就各棟1樓後方空地做相關使用分配約定或分管協議等節，要難僅憑證人所臆測通常習慣上得由1樓所有權人使用大樓1樓後方空地即認系爭土地全體共有人業已約定由1樓所有權人得排他專用1樓後方空地。復稽核證人劉正龍到庭證稱：伊有與劉香桂、劉純騰以及建商共同合建上泰名廈大廈社區大樓，當時是48戶，伊們三個提供土地的分得戶數相同，伊自己分得221號1至8樓的房屋，但是伊沒有搬進去住，221號1至8樓有包含伊跟兩個妹妹一起分配，不是全部登記在伊名下，伊自己是登記上泰名廈大廈社區大樓221號1至5樓，伊忘記當時什麼時候蓋好，但是伊沒有搬進去住，都租給別人，後來221號2、5樓伊有再過戶給別人。因為時間太久了，伊也沒有印象當初約定時有沒有說好各棟1樓後方均再搭建地上物。（法官問：當初大樓興建完成時，1樓後方是否均已有加蓋、搭建地上物？）伊印象中上泰名廈大廈社區大樓蓋好時，各棟1樓後方並沒有加蓋搭建地上物，也沒有印象有再搭蓋圍牆圍住部分後方空地，應該是住戶入住後有需求的人再加蓋的地上物，所以當初建商並沒有加蓋1樓後方地上物，後來搭建的地上物並非一起完工的。伊分配的221號1樓後方當初也沒有搭建地上物，是後來伊自己再加蓋的，因為這樣可以提供1樓承租人更多的使用空間，伊當初就把加蓋的部分跟原本1樓房屋打通增加使用空間，當時伊並沒有跟其他合建當事人以及建商約定1樓所有權人可以直接使用後方土地或加蓋地上物，因為伊們不太清楚那個地是誰的，也不清楚是不是違建，217號2樓並沒有在外推搭建。目前4棟大樓的1樓後方都有搭蓋違建，伊記得那個時候好像是在上泰名廈大廈社區大樓蓋好沒多久以後，受分配1樓房屋的所有權人大家一起再找同一批工人一起搭蓋的，各棟加搭蓋的部分也是幾乎一起完成的。（被告訴訟代理人問：證人所述大家一起請工人來加蓋地上物是自己找外面工人，還是再找建商來完成？）是自己找外面工人，跟建商沒有關係。當時是跟劉香桂、劉純騰跟伊還有另外鄰居就是4棟1樓的所有權人一起去找。（法官問：證人是否知悉上泰名廈大樓所坐落之新北市○○區○○段○○○○號土地全體共有人有無就1樓房屋後方空地達成何分管協議？）跟全體住戶沒有約定，大家習慣性的1樓擴建出去的就是由1樓使用，但是當初並沒有共同決議將1樓後方空地搭建地上物，不過搭蓋完之後大家也沒有異議。（法官問：證人是否知悉223號1樓房屋後方有搭蓋建物且2樓陽臺亦有外推搭建等情？該情形何時存在？）伊不知道這件事，因為伊沒有住在那邊，也不清楚。當初伊們搭蓋地上物的部分，都只有1樓後方土地有蓋一個地上物，但是並沒有將2樓陽台外推搭蓋地上物，伊最近因為發生這件事情有回去看一下，只有系爭223號1樓房屋後方的搭建物跟其他1樓後方搭建物不太一樣，伊也不太知道他們是有再重蓋、加蓋或整修，因為已經這麼多年了。對2樓陽台是何人外推搭建伊也不清楚等語（見本院卷第130至132頁），衡情證人劉正龍為上泰名廈大廈社區大樓最初合建當事人之一，相較證人劉正田、劉正偉，應更為清楚當時上泰名廈大廈社區大樓合建相關事宜，以及上泰名廈大廈社區大樓興建完成之際是否業由建商於各棟1樓房屋後方空地上加蓋搭建地上物等節，且證人劉正龍自身亦有分配登記上泰名廈大廈社區大樓221號1樓等房屋，更無甘冒偽證罪之風險反而虛偽為對自己不利證述之可能，應認證人劉正龍上開所為證詞堪值採信，則繹之證人劉正龍上開所為證述，益徵系爭地上物乃係當時受分配上泰名廈大廈社區大樓各棟1樓（新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號1樓）之所有權人於大樓興建完成不久後共同另僱請工班前來搭建，並非係於建商起造時即統一搭蓋完成，是以，被告所辯稱系爭地上物係由建商所搭建，足見上泰名廈大廈社區大樓全體區分所有權人間確有分管協議約定將系爭土地其中屬於1樓後方空地部分均由各棟1樓所有權人專用等語，要難憑採。
4、又被告復辯稱系爭工作物存在已久，其他住戶並未為反對意思，應認有默示分管協議等語，然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸各共有人對於其他共有人占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，自難據以推論就系爭土地有默示分管協議之存在。而本件被告前開辯稱系爭土地有默示分管協議等語為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任，然查，系爭土地其餘共有人遲未對於被告請求拆除坐落系爭土地上如附圖編號（A）、（B）所示之系爭地上物，其原因多端，或基於情誼，或因權利意識欠缺，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解等緣由，然此不作為僅係單純沈默，而非有何舉動或可基於其他情事，而可推知其他全體共有人有欲與被告或被告之前手成立默示分管契約之意，自無從因此逕認有默示同意之意思。復揆諸前揭裁判意旨，可知土地所有權人對無權占有土地之人使用，僅單純沉默未加制止，並非已生默示同意使用之法律效果，不得僅因被告或其所繼受應有部分之前手有在系爭土地上興建系爭地上物已久，即表示全體共有人間確有默示分管協議之存在，更難逕以系爭土地共有人前並未對其等提起訴訟，即認被告已就共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，而已有默示分管契約成立等事實為舉證。從而，被告既未能舉證證明原共有人全體係於何時有成立分管協議，或有何舉動、情事，而可推知其他全體共有人有欲與被告或被告之前手成立默示分管契約等節，自不得僅以其中幾位共有人有逕自使用特定範圍之土地等情，即反推系爭土地全體共有人間有成立明示或默示之分管契約。準此，本件既無從認定共有人間就系爭土地存有明示或默示之分管協議關係存在，則被告復主張原共有人間已成立分管契約，為原告所明知或可得而知，故原告受讓系爭土地應有部分後，應受拘束等云云，亦屬無據。
5、另被告又有辯稱：原告搬入上泰名廈大廈社區大樓居住時，應已知悉有系爭地上物存在，原告迄今始提出訴訟請求拆除，實已違反誠實及信用原則等語，惟按再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第1項、第2項分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。另民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院45年台上字第105號民事判例意旨參照、同院89年度台上字第196號判決意旨同旨可參）。據此，足見權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神，故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。再者，由於權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許界線之權利行使，而有該條（民法第148條）之規定，惟權利濫用既係為對權利行使之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當，始足構成權利濫用。本件被告抗辯稱原告訴請其拆屋還地係違反民法第148條之誠信原則等語，惟並未提出任何證據證明原告提起本訴係以損害他人之目的。況被告既無占用系爭土地之正當權源，原告現就系爭土地以土地所有權人、共有人之地位，請求被告返還無權占用部分之土地，雖使被告須拆除系爭地上物，然此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，原告本件請求皆屬權利（土地所有權）之正當行使，並未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或原告行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在。被告空言為前開辯稱，當無足採。
6、綜上，被告無法舉證證明如附圖編號（A）、（B）所示之系爭地上物占用系爭土地有何法律上之正當權源，被告雖將系爭土地上如附圖編號（A）、（B）所示系爭地上物出租他人使用，惟按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940條、第941條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767條第1項規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年度台上字第1178號判決參照）。是以，系爭地上物縱出租他人使用，被告仍屬現占有人無訛，則被告占用系爭土地既無合法占有權限，依前揭說明，原告請求被告應將系爭地上物即如附圖編號（A）、（B）所示地上物拆除，並返還系爭土地予原告及其他全體共有人，自屬有據。
(二)原告得否請求被告給付相當租金之不當得利？如可，請求金額為若干？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條前段、第181條分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字1695號判例參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而上開土地法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約定之租金限制其最高額而設，又所謂「年息10%為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。
復按所謂土地總價額，係以法定地價為準。而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。此觀諸土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條等規定自明。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。
2、經查，本件被告無權占用系爭土地之事實，業經本院認定如前，被告既因無權占用原告所共有之系爭土地而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益。次查，系爭土地之地目為「建」，坐落於新北市土城區，為城市地方土地，現遭被告以系爭地上物無權占用，原告以上開土地法之規定，作為其請求不當得利之計算標準，自無不合。本院審酌系爭土地之地目，以及系爭土地位於新北市○○區○○路上，鄰近有板南線捷運海山站及多路公車站，附近亦有新北高工、中正國中、廣福國小等校區，周遭商業機能與生活機能均尚堪便利等情，此有原告所提出之系爭土地謄本及google地圖在卷可參（見本院卷第53至55頁），又被告所有之系爭地上物目前仍有出租他人等節，亦有本院勘驗筆錄附卷可佐。是本院綜合斟酌上情，並參酌被告所占用系爭土地之面積與位置，衡量原告所受之損害及被告所得之利益，認本件原告以土地申報地價10%為計算相當於租金之不當得利之計算標準尚屬過高，應以申報地價6%為計算標準，方屬適當。復查，本件被告占用系爭土地，迄今仍無拆除系爭地上物返還占用土地之意，顯有繼續占用之虞，足見原告自有預為請求之必要，故原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被告應予返還，核無不合。另參以系爭土地之申報地價於99年至101年為每平方公尺21,166元、102至
104年為每平方公尺23,322元、105年為每平方公尺32,588元，有土地登記謄本附卷可稽（見調字卷第27頁），暨被告以系爭地上物占用系爭土地之範圍，乃包含如附圖編號（A）所示之第一層地上物（占用面積為48.93平方公尺）及如附圖編號（B）所示之第二層地上物（占用面積為7.17平方公尺），輔以勘驗筆錄所載：第二樓層之地上物為一個頂樓平台其中有一突出之地上物，鑑定機關表示僅得就該突出之地上物測量占用面積（按即如附圖（B）所示部分），其餘平台占用面積即同第一層樓頂占用面積（按即如附圖（B）所示部分）等語（見本院卷第73頁），亦即如附圖編號（B）所示地上物面積乃係包含於如附圖編號（A）所示地上物占用面積內，此亦有本院電話公務紀錄在卷可考，雖兩層地上物均有占用系爭土地部分範圍，惟因該兩層地上物均為被告所有，於不當得利之請求應僅以最大占用面積（即48.93平方公尺）為占用利益之計算，則本件原告除得請求被告給付回溯5年即其所主張自100年5月10日起至105年5月9日止（被告亦不爭執其自93年8月起即占用系爭土地迄今），被告無權占用系爭土地相當於租金之不當得利核計應為7,065元（不當得利數額計算詳如附表所示）外，尚得請求被告給付自民事起訴狀繕本送達翌日起（即105年5月21日，見調字卷第33頁）至被告拆除系爭地上物並返還系爭土地予原告及其他全體共有人止，每月相當於租金之不當得利核計為165元（不當得利數額計算詳如附表所示），洵為有據。是原告此部分請求，於前開範圍內，即無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
五、綜上所述，被告所有之系爭地上物對於系爭土地並無合法占有權源，則原告自得依民法第767條第1項中段、前段、第821條規定請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地予原告及其他全體共有人，並得依民法第179條規定請求被告給付相當租金之不當得利。從而，原告請求(一)被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖編號（A）所示之第一層地上物（面積48.93平方公尺）及如附圖編號（B）所示之第二層地上物（面積7.17平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。(二)被告應給付原告7,065元，並自105年5月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告165元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年3月29日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官黃信滿法官張惠閔以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月29日
書記官陳冠云附表：
┌──────┬────────────┬──────────┐│期間│每月應給付之金額│該期間得請求不當得利│││（新臺幣）│總額│├──────┼────────────┼──────────┤│100年5月10日│107元│825元││起至100年12│（計算式：21,166元x【最│（計算式：107元÷31││月31日止│大占用面積48.93㎡】x6%÷│天×22天+107元×7月│││12x6219/300000＝107元，│＝825元）│││元以下4捨5入，下同）││├──────┼────────────┼──────────┤│101年1月1日│107元│1,284元││起至101年12│（計算式：21,166元x【最│（計算式：107元×12││月31日止│大占用面積48.93㎡】x6%÷│月＝1,284元）│││12x6219/300000＝107元）││├──────┼────────────┼──────────┤│102年1月1日│118元│1,416元││起至102年12│（計算式：23,322元x【最│（計算式：118元×12││月31日止│大占用面積48.93㎡】x6%÷│月＝1,416元）│││12x6219/300000＝118元）││├──────┼────────────┼──────────┤│103年1月1日│118元│1,416元││起至103年12│（計算式：23,322元x【最│（計算式：118元×12││月31日止│大占用面積48.93㎡】x6%÷│月＝1,416元）│││12x6219/300000＝118元）││├──────┼────────────┼──────────┤│104年1月1日│118元│1,416元││起至104年12│（計算式：23,322元x【最│（計算式：118元×12││月31日止│大占用面積48.93㎡】x6%÷│月＝1,416元）│││12x6219/300000＝118元）││├──────┼────────────┼──────────┤│105年1月1日│165元│708元││起至105年5月│（計算式：32,588元x【最│（計算式：165元×4月││9日止│大占用面積48.93㎡】x6%÷│+165元÷31天×9天＝│││12x6219/300000＝165元）│708）│├──────┴────────────┼──────────┤││7,065元（計算式：825││合計│元+1,284元+1,416元+│││1,416元+1,416元+708│││元=7,065元）│├───────┬───────────┼──────────┤│起訴狀繕本送達│165元│││翌日起（105年5│（計算式：32,588元x【│││月21日）至被告│大占用面積48.93㎡】x6%│││返還系爭土地予│÷12x6219/300000＝165│││原告及全體共有│元）│││人之日止│││└───────┴───────────┴──────────┘