裁判字號：臺灣桃園地方法院105年重訴字第440號民事判決
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決105年度重訴字第440號原告 曾達遠 訴訟代理人 莊勝榮 律師被告 楊佳穎
楊佳翰 上二人共同法定代理人 曾斯妍 兼被告 楊文銓 （兼 楊石樹 之繼承人）被告 曾瑞嬌 （即楊石樹之繼承人）
楊秀芬 （即楊石樹之繼承人） 楊淑真 （即楊石樹之繼承人）共同訴訟代理人 魏雯祈 律師
徐慧齡 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，於民國107年3月14日辯論終結，本院判決如下：
主文被繼承人楊石樹與被告楊文銓就坐落桃園市○○區○路○段○○○地號土地，權利範圍全部，於民國一○三年十一月二十四日所為贈與之債權行為，及於民國一○三年十二月二十九日所為所有權移轉登記之物權行為，均應撤銷。
被告楊文銓應將坐落桃園市○○區○路○段○○○地號土地，權利範圍全部，經桃園市桃園地政事務所以民國一○三年十二月二十九日桃資登字第四五○九六○號收件字號，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真應就第二項所示土地辦理繼承登記。
被繼承人楊石樹與被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰就坐落桃園市○○區○路○段○○○地號土地，權利範圍各為十萬分之二五四七
八、十萬分之二五○○○、十萬分之二五○○○，於民國一○三年十一月二十六日所為贈與之債權行為，及於民國一○四年八月七日所為所有權移轉登記之物權行為，均應撤銷。
被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰應將坐落桃園市○○區○路○段○○○地號土地，權利範圍各為十萬分之二五四七八、十萬分之二五○○○、十萬分之二五○○○，經桃園市桃園地政事務所以民國一○四年八月七日桃資登字第二一○○六○號收件字號，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真應就第五項所示土地辦理繼承登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令有應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造」，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查原告起訴本以楊石樹、楊文銓、楊佳穎、楊佳翰等4人為被告，惟被告楊石樹於民國106年9月28日死亡，分別由其配偶曾瑞嬌及其子女楊文銓、楊秀芬、楊淑真繼承，有楊石樹之除戶謄本、繼承系統表及其繼承人之戶籍謄本存卷可稽（見本院卷二第124-128頁），而前開繼承人均未拋棄繼承或限定繼承乙情，亦據被告陳述在卷（本院卷二第263頁背面），並經本院查明屬實，有本院家事紀錄科查詢表可憑（詳本院卷二第265頁）。前揭繼承人業於106年11月17日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第121頁），該承受訴訟狀固漏列被告楊文銓，惟被告楊文銓已當庭聲明承受訴訟而補正（見本院卷二第144頁），核無不合，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條定有明文。查原告起訴時聲明如附件一所載（見桃司調卷第3、4頁）；嗣將附件一先位聲明二中有關桃園市桃園地政事務所103年11月26日所為「買賣行為」更正為「贈與行為」（詳本院卷一第
167、168頁）；另更正訴之聲明如附件二所載（詳本院卷二第91-93頁）；末更正附件二先位聲明第六項「被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後，於前開五項，被告楊文銓、楊佳翰、楊佳穎塗銷所有權移轉登記後，應將坐落桃園市○○區○路○段0000000地號，權利範圍各1/7之土地移轉登記予原告。」（見本院卷二第263頁）。核其訴之變更、追加或更正內容，請求原因均係基於同一基礎事實，或係補充或更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，要無不合。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告與原告之姊夫即被告楊石樹及其弟 楊石城 三人前共同承購坐落桃園市○○段○○○段0000000地號，面積4886平方公尺，及1411之24地號，面積1179平方公尺，合計6065平方公尺之都市計劃農業區農業用地，因當時法令規定需有自耕農身分方能登記，因此約定借名登記在楊石樹名下。三人之土地持分各為楊石樹3/7、楊石城3/7、原告1/7，投資款依比例由原告分擔新臺幣（下同）113萬1642元，被告及楊石城各為339萬4927元，原告應分擔款項已全數交付完畢。嗣被告楊石樹及其妻曾瑞嬌為免日後爭議說要簽覺書，三人乃於76年6月1日訂立覺書1份，將前開約定事項記載於覺書內。該土地經區段徵收後○○○區○路○段○○○○號，面積2277.34平方公尺，及158地號，面積260.79平方公尺，依該覺書，原告可分得235地號土地98坪，158地號土地11.26坪。
（二）被告楊石樹於87年起將上開土地出租予桃苗汽車股份有限公司，被告楊石樹有將原告應分得之部分租金交付給原告，仍有部分未付。嗣被告楊石樹違背原告委任之本旨，將上開土地過戶予其子楊文銓、其孫楊佳穎、楊佳翰，原告乃委託律師去函楊石樹、 楊文詮 、楊佳翰、楊佳穎終止借名登記等事項，並提出刑事背信等告訴（臺灣桃園地方法院檢察署105年度他字第5204號）。被告楊石樹及其妻曾瑞嬌得知上情，三番兩次說要和解，結果均不了了之，原告不得不提出本件訴訟。
（三）先位聲明部分理由：被告楊石樹於103年5月11日將系爭1411-10（區段徵收後為中路二段235號）由被告楊文銓領回抵價地8861/100
000，屬無償行為；又於103年12月29日贈與被告楊文銓中路二段158地號土地全部，亦屬無償行為；又於104年
8月7日贈與25478/10000予被告楊文銓；於同日贈與孫子即被告楊佳穎、楊佳翰各25000/100000，屬無償行為；又被告楊石樹於103年12月29日將中路二段158號地號土地贈與被告楊文銓，亦屬無償行為。是原告依民法第244條第2項撤銷其債權及物權行為均於法有據，被告楊石樹於訴訟中死亡，故繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真應於辦理繼承登記後，於被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰取得上開土地塗銷登記後，依民法第179條規定，將前述中路二段158、235號土地各1/7持分登記至原告名下。
（四）備位聲明理由：
1、被告楊石樹擅將系爭土地登記予被告楊文銓、楊佳翰、楊佳穎，故就終止借名登記契約後應將系爭土地移轉登記返還予原告之債務顯屬給付不能，且係可歸責於被告楊石樹，並屬以背於善良風俗之方法，加損害於原告，是原告自得依民法第226條第1項及同法第184條第1項後段之規定，請求被告楊石樹之繼承人賠償損害。系爭土地依104年實價登錄該地段每坪70萬元，原告依1/7比例可獲得約6860萬元，爰請求被告楊石樹之繼承人應給付6860萬元。
2、被告楊石樹擅將系爭土地分別以買賣及贈與為由移轉予其子及其孫，原告已對被告楊石樹為終止借名登記關係之意思表示，則被告楊石樹就該售地所得利益即屬不當得利。是原告依民法第183條向被告楊佳翰、楊佳穎請求返還不當得利之金額各為1715萬元，向被告楊文銓請求不當得利3143萬6554元。上開被告中如一人給付原告，其他被告在給付範圍內免為給付。
（五）綜上，提起本訴，並聲明如前述壹、二所載等語。
二、被告則以：
（一）本件爭點既為：「原告是否因系爭覺書而給付應分擔之11
3萬1642元？」，是原告自應舉證證明其已支付113萬1642元。而原告就其業已交付資金乙節，無非係以證人 鍾瑞春 之證詞為證，然鍾瑞春既為其配偶，利害相依，難認其無偏頗之虞，且證人鍾瑞春所繕寫之筆記，亦屬其片面製作，復無任何證據可證該筆記所記載之「桃園地租金」與系爭土地有所關連，實難謂已善盡舉證之責任。且原告夫妻於76年間均擔任基層勞工，110萬元必須省吃儉用四處籌措，對其等而言應是筆相當大的數目，而對於如此大筆之投資，原告夫妻竟可不用看過土地、亦不探詢土地之未來發展性，即貿然投資，甚至交付金錢時亦不要求簽立收據，實屬違背常情！如原告業已支付系爭款項而未要求簽立收據，當可如買賣契約書般，於覺書簽訂同時記載系爭款項業已「收訖」或「付訖」等文字，如此輕而易舉，為何全未記載？
（二）依楊石樹與楊 邱桂秋 於75年10月19日所訂立之「不動產買賣契約書」第4條、第5條第1項可知，買賣總價款為775萬3000元，契約成立日楊石樹即交付205萬元之頭期款，嗣於75年11月16日、75年12月28日，楊石樹亦分別支付
370萬3000元、182萬元之第二次款與尾款，並於76年3月29日支付差額7萬6000元，上開款項均經賣方簽名收訖無誤，換言之，在系爭覺書簽訂之前，系爭土地之買賣價款早已由楊石樹付清，何需原告出資113萬1642元？經被告提出買賣契約書後，原告雖改稱：系爭覺書係楊石樹於76年6月1日要求補簽，以免日後爭議云云；惟倘如原告所述為真，楊石樹既已收受110萬元、又為土地所有權人，則擔心日後發生爭議者應是原告，楊石樹何需擔心而要求補簽覺書？益徵原告所述有違常理，洵非可採。
（三）系爭土地確實是楊石樹單獨向 楊邱桂秋 承購並完成移轉登記、取得土地所有權狀後，原告及楊石城始向楊石樹要求購買，並訂立覺書，且覺書後方所記載除土地價款775萬3000元外之稅金5萬497元、傭人10萬元、規費及代書費
1萬8000元等費用，均是楊石樹購買系爭土地所投注之成本，楊石樹基於親戚關係並未從中獲利，但原告若欲再行向楊石樹購買，仍應共同分攤並支付系爭覺書後方所計算之金額，然因原告與楊石城均未付款，購地事宜嗣後即不了了之，由此足證原告根本未給付買賣價金113萬1642元。且原告主張系爭土地僅係借名登記在楊石樹名下云云，惟系爭土地自楊石樹購入後，即由楊石樹管理、使用、處分，並持續繳納地價稅款至今，楊石樹與被告亦均否認曾將系爭土地出租予第三人之租金分給原告，是與借名登記契約之要件不符。
（四）系爭覺書第四條約定：「嗣後有關本貳筆土地之收益或應納之賦稅均按第三條之規定負擔或受益。」，而系爭土地之地價稅款係於每年11月份繳納，然觀諸證人所製作之筆記，其上所記載之租金數額於11、12月間並無因扣除地價稅金而顯然減少之情，且地價稅金並非整數，若由三人分攤亦不可能整除，是原告所收取之租金金額顯然不可能為整數，甚且持續數月均為同一金額。更何況上開筆記係證人片面製作，除此之外並無任何證據可證上開筆記所記載之「桃園地租金」與系爭土地有所關連已如上述，亦無任何交付租金之憑證，難認楊石樹確有給付系爭土地之租金予原告。原告雖提出鍾瑞春之郵局存簿，主張97年2月14日兌現之票據即為被告交付之租金支票，惟該筆紀錄不僅無法證明是被告簽發而兌現之支票，更無從證明其原因關係為支付系爭土地租金之用。
（五）楊石樹原為系爭土地之所有權人，本得自由處分，就先位聲明部分，原告主張其為楊石樹之債權人，而楊石樹所為之無償及有償行為因有害及其債權，故依民法第244條之規定請求撤銷被告間之債權及物權行為云云；然退萬步言之，縱令原告主張之借名登記契約確屬存在，惟原告係以起訴狀繕本送達被告之日為終止借名登記之意思表示，此時亦始對被告取得債權之請求權，而系爭土地之債權及物權行為之發生時間分別為103年11月26日及104年8月7日，斯時原告之債權既尚未發生，其顯然並非債權人，自無從溯及行使撤銷權。
（六）系爭覺書第五條載明：「俟政府法令規定或都市計劃變更，准予分別登記時，立書人均應隨即檢附有關資料或證件俾供辦理。」，查農業發展條例於89年1月26日業已廢除自耕農始能取得農地之規定，倘原告對於系爭土地存在7分之1之權利，斯時即能請求楊石樹辦理移轉登記，則原告何以自89年1月26日後從未催告辦理？又系爭土地既是楊石樹於75年10月19日向前地主購買，並於76年3月29日付清所有價金，則楊石樹嗣於76年6月1日與原告所訂立之系爭覺書，核其性質亦應為「買賣」關係，是原告除未給付價金外，其對於楊石樹或其繼承人之移轉登記請求權自89年1月26日起算亦已罹於時效而消滅，當屬無疑。
（七）綜上，原告之訴顯無理由。爰聲明原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第4、5頁、第146頁）：
（一）原告為被告楊石樹配偶曾瑞嬌之弟，被告楊文銓為被告楊石樹之子，被告楊佳翰、楊佳穎為被告楊文銓之子。
（二）被告楊石樹於75年10月19日與第三人楊邱桂秋簽訂不動產買賣契約書，購買坐落於桃園縣○○市0000000段○○○段000000000000000地號土地二筆，總價款775萬3000元，簽約當日付款205萬元，同年11月16日付款37
0萬3000元，同年12月28日付款180萬元，76年3月29日給付差額7萬6000元。嗣前述埔子段埔子小段1411-10地號土地於101年辦竣區段徵收，發給抵價地桃園市○○區○○○○○○路○段000地號及235地號土地二筆，其中
235地號土地面積為2277.34平方公尺。另前述埔子段埔子小段1411-24地號土地因前於79年辦竣徵收，所有權人為桃園市，故被告楊石樹未能以此土地申請發給抵價地。
（三）原告與楊石城及被告楊石樹於76年6月1訂定覺書一份，該覺書後附前述改制前地號二筆之土地所有權狀影本及現場圖一紙，約定三人共同出資承購前述改制前地號土地二筆，承購費用包括：土地價款775萬3000元、稅金5萬0497元、傭人10萬元、規費及代書費1萬8000元，共計792萬1497元，並約定三人持分各為1/7、3/7、3/7，出資額亦按持分比例各為113萬1642元、339萬4927元、339萬4927元。
（四）前揭改制前1411-10地號內1千坪土地，自87年10月16日起至101年6月15日止，由被告楊石樹出租予桃苗汽車股份有限公司，87年10月16日至97年10月15日止，每月租金含稅為38萬元，97年10月16日至101年6月15日期間，每月租金含稅為36萬1千元。
（五）前○○○區○路○段○○○○號土地現由被告楊文銓取得持分1/2，被告楊佳穎、楊佳翰均於103年11月26日因贈與取得10萬分之25000，並於104年8月7日登記，故該筆土地現由被告楊文銓持分1/2，楊佳穎、楊佳翰各持分1/
4。
（六）原告委由原告訴代莊勝榮律師因被告楊石樹、楊文銓涉背信、逃漏稅捐及終止土地借名登記一事，於105年6月30日發函予被告，被告楊石樹、楊文銓則委由 李永然 、黃志國律師於同年7月5日發函回應前文。
（七）於105年6月28日及該日前某日，原告及配偶鍾瑞春曾與被告楊石樹及被告楊文銓之配偶商談土地事宜。
四、本院判斷：
（一）原告主張其與楊石樹間有借名登記契約存在，故而請求如附件所示之聲明內容，被告則以前情置辯。是本件首應探求原告與楊石樹間是否有借名登記契約存在。而兩造對於前述三（二）、（三）所示內容均不爭執，惟被告認原告並未依前述覺書內容給付113萬1642元，該覺書僅具形式，相關人並未實質履行覺書內容，且系爭土地均由楊石樹管理、使用、處分，亦與借名登記契約應由借名者管理、使用、處分之要件不符。經查：
1、系爭覺書第2條約定：「右列土地確由立覺書人等三人共同出資承購，但該筆土地因係都市計劃農業區，格於法令規定，祇能以自耕農身分方能登記，經協議結果，承購農地均以楊石樹名義登錄」，有覺書1份可稽（詳桃司調卷第10、11頁），而該覺書係於76年6月1日簽訂（同上卷第13頁），佐以系爭不動產買賣契約書係在覺書之前之75年10月19日簽訂（見本院卷一第147、148頁彩色影本），且該不動產買賣契約之價金在76年3月29日給付差額7萬6000元後即無付款記錄（詳兩造不爭執事項㈡），該不動產復於75年12月8日及76年3月31日移轉登記至楊石樹名下，有土地登記簿2份可憑（見本院卷二第17、30頁），是覺書簽訂時，系爭不動產已移轉登記至楊石樹名下。倘若原告未事先給付其應分擔之113萬1642元予楊石樹，楊石樹豈有可能與原告簽立前揭『確由立覺書人等三人共同出資承購」等內容之覺書留存。故被告抗辯及楊石樹庭訊陳述原告未依覺書內容付款云云，顯有可疑。
2、前述埔子段埔子小段1411-10地號土地於101年辦竣區段徵收，發給抵價地桃園市○○區○路○段000地號及235地號土地二筆等情，有桃園市桃園地政事務所106年10月23日桃地所登字第1060013419號函可憑（詳本院卷二第19頁）。前開中路二段158地號及235地號土地係於103年
6月4日登記至楊石樹、楊文銓名下，有土地登記謄本及異動索引可考（詳本院卷一第26、28頁、卷二第149頁），原告約於104年底知悉上情，乃向楊石樹爭取應有權利，而楊石樹曾建議用苗栗的土地過戶或向銀行借錢給原告；另被告楊文銓之配偶亦向原告稱：媽媽（指楊石樹配偶）說會給你們錢等情（如兩造不爭執事項㈦），業據原告陳述在卷（詳本院卷二第3頁），並有錄音譯文2份在卷可稽（見本院卷一第69-79頁）。楊石樹就此固陳稱因為是自己親戚所以願補償原告一點云云（詳本院卷一第137頁），然若原告未依覺書約定給付113萬1642元予楊石樹，衡情楊石樹必定以原告既未依覺書約定給付應分擔之金額，有何理由要求楊石樹過戶土地或金錢補償等情回應，且楊石樹亦陳述其與原告間並無其他借貸關係等語（見本院卷一第137頁），惟楊石樹卻未理直氣壯以前情質疑原告，反而低聲下氣與原告商討解決途徑（見本院卷一第69-74頁之光碟譯文），足見楊石樹確然愧對原告無疑。復參酌楊石樹前將系爭土地出租予桃苗汽車股份有限公司並收取租金（詳前述兩造不爭執事項㈣），有該公司陳報狀檢附租約在卷可稽（見本院卷一第112-119頁），楊石樹或其配偶曾瑞嬌固定將所收租金扣除一定開銷後按原告應得比例交付予原告等情，亦經證人即原告配偶鍾瑞春具結證述在卷（見本院卷一第143頁），並核與證人鍾瑞春記錄帳目大致相符，有筆記摘要2紙附卷可考（詳本院卷一第65、66頁），而該筆記本復經本院當庭勘驗確係按時間順序記載（詳本院卷一第82頁），應無臨訟矯作之虞，是楊石樹既將系爭土地所收租金固定按比例支付予原告，若謂原告之前未依覺書內容給付應分擔之金額，楊石樹為何固定支付前述金額予原告。是以，原告主張確有依覺書內容給付應分擔金額乙節，核屬信而有徵，足堪採信。
3、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。查原告與楊石樹依覺書約定各自持分比例由楊石樹為出名人，原告已依覺書約定給付應分擔金額，其二人與楊石城間之約定已然成立無疑。系爭土地固然仍由楊石樹管理、使用，然此為其等約定共有難以避免之方式，且出名之楊石樹亦有固定將收益款項交付予原告，亦難認原告非管理、使用、收益之人，復佐以原告持分比例相對楊石樹為低，衡情亦難要求管理、使用共有財產，況其等復為二親等姻親關係具備相當信賴之基礎，揆之前揭最高法院判決意旨，其等間應成立借名登記契約，要無可疑。
（二）次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第54
9條第1項定有明文。本件原告與楊石樹間既有借名登記契約存在，原告對於前述三㈡所示之埔子段埔子小段1411-10、1411-24地號土地二筆即有應有部分七分之一之權利。而借名登記契約應適用民法委任之相關規定，已如前述，則當事人自得隨時終止委任契約。查原告已於105年
6月30日委由原告訴訟代理人發函終止本件借名登記契約，有義理法律事務所函1份可憑（詳桃司調卷第16-18頁），而楊石樹於同年7月1日收受前函（見本院卷一第59頁），並委由律師代為回復乙情，亦有永然聯合法律事務所函1份可佐（詳本院卷一第59-61頁），是原告與楊石樹間借名登記契約於105年7月1日時已然終止。原告與楊石樹間借名登記契約既已終止，則前揭土地登記在楊石樹名下而屬於原告應有部分，自屬無法律上原因而受有利益，原告自得依不當得利之法律關係請求返還前述地號土地應有部分七分之一之權利。然因前述埔子段埔子小段1411-10地號土地於101年辦竣區段徵收，發給抵價地桃園市○○區○路○段000地號及235地號土地二筆；另前述埔子段埔子小段1411-24地號土地因前於79年辦竣徵收，所有權人為桃園市，故被告楊石樹未能以此土地申請發給抵價地等情，有桃園市桃園地政事務所106年10月23日桃地所登字第1060013419號函可憑（詳本院卷二第19頁）。
是原告得請求返還應有部分七分之一之土地既因徵收而轉換為中路二段158、235地號土地，則原告自得依不當得利法律關係，請求楊石樹移轉前開中路二段158、235地號土地應有部分七分之一之權利，應無疑義。至被告辯稱農業發展條例於89年1月26日已廢除自耕農始能取得農地之規定，故原告前開請求權應自斯時起算而罹於時效消滅云云。然如前述，原告係於105年6月30日發函終止本件借名登記契約，楊石樹於同年7月1日收受前函，故原告返還系爭土地應有部分之請求權，應自終止借名登記時起算，方符法理。是被告前揭辯解，顯不足採。
（三）原告既可請求楊石樹移轉前述土地各七分之一之應有部分，則前開中路二段158地號及235地號土地自發給抵價地時起迄今，涉及所有權異動情形先分述如下：
1、中路二段158地號：⑴該筆土地於103年6月4日以領回抵價地為由，登記在楊
石樹名下，有該筆土地異動索引為憑（見本院卷二第171頁）。
⑵嗣楊石樹將該筆土地贈與被告楊文銓，於103年12月19日
以103年桃資登字第450960號登記在被告楊文銓名下迄今，有前開異動索引、登記資料及土地登記謄本可查（見本院卷二第171頁、235-243頁、第168頁）。
2、中路二段235地號：⑴該筆土地於103年6月4日以領回抵價地為由，登記在楊
石樹及被告楊文銓名下，二人應有部分各為91139/10萬、8861/10萬，有該筆土地異動索引、異動清冊為憑（見本院卷一第28頁、卷二第44頁）。
⑵嗣楊石樹於104年8月7日將其所有25478/10萬、25000/
10萬、25000/10萬之應有部分以104年桃資登字第000000號分別贈與被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰，並將其所餘應有部分出售予被告楊文銓；故該筆土地現登記在被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰名下，應有部分各為1/2、1/4、1/
4，有土地異動索引、異動清冊及土地登記謄本可稽（見本院卷一第28、29頁、卷二第48、49頁、第169、170頁）。
（四）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第
2項各定有明文。次按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」，同法第1147條、第1148第1項前段亦定有明文。查前開中路二段158地號及
235地號土地所有權異動情形，已如前述，其中楊石樹所為無償贈與之債權行為及移轉登記之物權行為，俱有害及原告前述不當得利返還請求權，是原告訴請撤銷上開債權行為及物權行為，自屬有據。至楊石樹出售前述中路二段
235地號土地應有部分予被告楊文銓之有償行為部分，原告固主張依遺產及贈與稅法第5條第6款規定二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論而認係屬無償贈與行為，惟經本院調取該次所有權移轉登記資料，其中確有財政部北區國稅局非屬贈與財產同意移轉證明書1紙可稽（詳本院卷二第87頁），自難認該次買賣應以贈與論，而原告復未能舉證證明被告楊文銓明知有損害原告債權之情事，是原告訴請撤銷此部分買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，尚屬無據，自難准許。既然上開無償贈與之債權及物權行為經撤銷，上開土地應回復為被繼承人楊石樹所有，故原告請求塗銷被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰此部分之土地所有權登記，核屬有據。而楊石樹於106年9月28日死亡，繼承人為曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真，已如前述，該部分土地應歸屬於楊石樹之繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真公同共有，應無疑義（查原告聲明為繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真辦理繼承登記後，撤銷前述有害債權之行為，並塗銷被告楊文銓及楊佳翰、楊佳穎所有權登記等情，詳附件。惟須先撤銷有害債權之行為，並塗銷被告楊文銓及楊佳穎、楊佳翰之所有權登記後，繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真始能辦理繼承登記。是原告聲明之真意應如前述，本院自應依原告之真意判決，附此敘明）。
（五）惟按依民法第八百二十七條第二項（按現行法為827條第
3項）規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，並無所謂應有部分之存在，而公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，復為民法第八百二十八條第二項（按現行法第828條第3項）所明定，遺產在未分割前，應屬全體繼承人公同共有，則繼承於辦理繼承登記，使所繼承遺產成為各繼承人分別共有（即消滅公同共有關係）時，自應由全體繼承人為之。如其有不同意辦理繼承登記為分別共有者，即應由繼承人中之一人或數人對於其他繼承人起訴，請求辦理之，其訴訟當事人始為適格。依土地登記規則第二十九條（現行法為同規則第120條）規定，繼承人中之一人或數人僅能申請為公同共有之登記，如欲申請為分別共有之登記，則應經繼承人全體同意，此觀該條規定甚明（最高法院71年度台上字第3457號判決意旨參照）。查前開土地既為被繼承人楊石樹之繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真公同共有，則在未消減公同共有關係前，無所謂應有部分存在，自無從移轉應有部分。準此，原告請求將系爭二筆土地應有部分各七分之一移轉登記予原告，揆諸前揭最高法院判決意旨，要與法規不符，礙難准許。
（六）末查，本件原告先位之訴固為一部無理由，然先位之訴請求終止借名登記契約，並依不當得利及繼承之法律關係，訴請撤銷前述債權及物權行為，塗銷被告楊文銓及楊佳穎、楊佳翰之所有權登記，並繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真辦理繼承登記部分為有理由，備位之訴不論依據民法第226條第1項或同法第184條第1項後段或同法
183條等規定請求被告損害賠償或返還不當得利，性質上屬相斥而無法併存，是本院無從就備位之訴為判決，併此敘明。
五、綜上所述，原告終止與楊石樹間借名登記契約，依不當得利及繼承之法律關係，訴請撤銷楊石樹將桃園市○○區○路○段000地號土地於103年12月19日以103年以桃資登字第000000號無償贈與登記予被告楊文銓，及楊石樹無償贈與桃園市○○區○路○段000地號土地應有部分各25478/10萬、25000/10萬、25000/10萬並於104年8月7日以104年桃資登字第000000號登記予被告楊文銓、楊佳穎、楊佳翰之債權行為及物權行為，並塗銷被告楊文銓及楊佳穎、楊佳翰前述土地所有權登記後，由楊石樹之繼承人曾瑞嬌、楊文銓、楊秀芬、楊淑真辦理繼承登記之請求，核屬有據，自應准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。且因前開繼承人在未消減公同共有關係前，無所謂應有部分存在，自無從移轉應有部分，故原告請求將系爭二筆土地應有部分各七分之一移轉登記予原告，於法不合，不應准許。又原告先位之訴固為一部無理由，然因先位之訴請求原因為正當，相排斥之備位之訴，自無從併為裁判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據結論：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中華民國107年3月30日
民事第三庭法官吳為平正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月31日
書記官許婉茹附件一：
先位聲明
一、被告楊石樹、楊文銓間，就坐落桃園市○○區○路○段000地號土地，面積2277.34平方公尺，權利範圍1/2，於桃園市桃園地政事務所103年11月26日所為之買賣行為及104年
8月7日所為之所有權移轉登記行為均應撤銷；楊文銓就前開土地於桃園市桃園地政事務所104年8月7日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告楊石樹與楊佳翰、楊佳穎間，就坐落桃園市○路○段○○○○號土地，面積2277.34平方公尺，權利範圍各10萬分之
2萬5千，於桃園市桃園地政事務所103年11月26日所為之買賣行為及104年8月7日所為之所有權移轉登記行為均應撤銷；楊佳翰、楊佳穎就前開土地於桃園市桃園地政事務所
104年8月7日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
三、被告楊石樹於前二項，被告楊佳翰、楊佳穎塗銷所有權移轉登記後，應將坐落桃園市○○區○路○段000地號，面積22
77.34平方公尺，權利範圍1/7之土地移轉登記予原告。備位聲明
一、被告楊石樹應給付原告6860萬元，被告楊佳翰、楊佳穎各應給付原告1715萬元，被告三人，如一人已給付在其給付範圍內免為給付。及均自104年8月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准予假執行。附件二：
先位聲明（含追加聲明）
一、追加聲明：被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後就與被告楊文銓坐落桃園市○○區○路○段000地號土地，面積2277.34平方公尺，權利範圍10萬分之8861，於桃園市桃園地政事務所103年6月4日以103年桃資登字第185970號，以領回抵價地為登記原因所為之所有權移轉登記行為應撤銷；楊文銓就上開土地於桃園市桃園地政事務所
103年6月4日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
二、追加聲明：被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後就與被告楊文銓就坐落桃園市○○區○路○段000地號土地，面積260.79平方公尺，權利範圍1/1，於桃園市桃園地政事務所103年12月29日以贈與為登記原因所為之所有權登記行為及贈與行為均應撤銷；楊文銓就上開土地於桃園市桃園地政事務所103年12月29日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
三、先位聲明（更正）：被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後就與被告楊文銓坐落桃園市○○區○路○段000地號土地，面積2277.34平方公尺，權利範圍10萬分之25478，於桃園市桃園地政事務所103年11月26日以103桃資登字第210060號，以贈與為登記原因所為之贈與行為，及104年8月7日所為之所有權移轉登記行為均應撤銷；楊文銓就前開土地於桃園市桃園地政事務所104年8月7日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
四、先位聲明（更正）：被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後就與被告楊文銓坐落桃園市○○區○路○段000地號土地，面積2277.34平方公尺，權利範圍10萬分之15661，於桃園市桃園地政事務所103年1月26日以104桃資登字第210070號，以買賣為登記原因所為之買賣行為，及104年8月7日所為之所有權移轉登記行為均應撤銷；楊文銓就前開土地於桃園市桃園地政事務所104年8月7日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
五、先位聲明（更正）：被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後就與被告楊佳翰、楊佳穎間坐落桃園市○路○段○○○○號土地，面積2277.34平方公尺，權利範圍各10萬分之2萬5千，於桃園市桃園地政事務所103年11月26日以104桃資登字第210060號以贈與為登記原因所為之贈與行為及104年8月7日所為之所有權移轉登記行為均應撤銷；楊佳翰、楊佳穎就前開土地於桃園市桃園地政事務所104年8月7日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
六、先位聲明（更正）：被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應辦理繼承登記後，於前開五項，被告楊文銓、楊佳翰、楊佳穎塗銷所有權移轉登記後，應將坐落桃園市○○區○路○段000地號，面積2277.34平方公尺，權利範圍1/7之土地移轉登記予原告。
備位聲明
一、被告曾瑞嬌、楊秀芬、楊淑真、楊文銓應給付原告6860萬元，被告楊佳翰、楊佳穎各應給付原告1715萬元，被告楊文銓應給付原告31,436,554元，被告中如一人已給付在其給付範圍內免為給付。及均自104年8月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准予假執行。