裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第820號上訴人即被告 蕭永鉅 選任辯護人 孫紹浩 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴字第673號中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第19362、21914號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭永鉅販賣第三級毒品罪刑及沒收部分均撤銷。
蕭永鉅無罪。
理由
一、公訴意旨以：上訴人即被告蕭永鉅（下稱被告）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於民國104年7月11日19時許，唐 偉倫 以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，蕭永鉅即於上列時間在高雄市鳳山區中崙社區住處附近某處，交付重量不詳愷他命1包予 唐偉倫 ，並收受新臺幣（下同）1千元價金（即起訴書附表編號1所示），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項及刑事妥速審判法第6條亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之形式及實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以被告及證人唐偉倫之陳述、扣案被告使用之行動電話、通訊監察譯文及通訊軟體對話紀錄、證人唐偉倫有施用愷他命之濫用藥物檢驗報告及尿液檢體監管紀錄作為證據方法。訊據被告固坦承有使用上開行動電話與唐偉倫聯繫，惟否認有何販賣愷他命之犯行，於警詢及偵查時辯稱：唐偉倫於104年7月11日與其通話目的係要求還錢，該通電話聯繫並不是要販賣愷他命予唐偉倫等語。
四、按施用毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，故法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。
所謂補強證據，固非以補強證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述相互印證，得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性；且得據以佐證者，縱非得直接推斷該被告之實行犯罪，然此項證據與施用毒品者之陳述綜合判斷，仍足以認定犯罪事實者，始足當之。經查：依據檢察官所提出之濫用藥物檢驗報告、尿液檢體監管紀錄、被告使用之行動電話、通訊監察譯文及通訊軟體對話紀錄，固可證明被告與證人唐偉倫有於104年7月11日聯繫以及證人唐偉倫於104年8月
5日查獲前幾日（但以代謝程度不能證明至104年7月11日）有施用愷他命等情，然查：
㈠有關證人唐偉倫歷次陳述如下：
⒈於104年8月5日警詢時陳稱：104年7月11日的通訊監
察譯文是其與被告的通話內容，是要向被告拿毒品，通話內容中所說的「那個」是代表愷他命，被告騎機車到中崙社區與其交易愷他命一小包，金額1千元（見警卷第46-4
7頁）；其後同日於偵查中陳稱：該通通訊監察譯文的「那個」是指愷他命，104年7月11日晚上7點多在其附近的中崙社區有以1千元交易愷他命，被告是騎機車過去的，現場沒有其他人，我們是一手交錢一手交貨云云（見偵查卷第7-8頁）。
⒉於104年12月24日原審審判時陳稱：104年7月11日中午
那通通訊監察譯文是我要被告還我錢，通話內容「那個」是代表錢，那時我們有幾百元的借款往來，我們中午休息時沒有見面，至於晚上有無見面現在已經沒有印象了（見原審卷二第41頁）；其與被告間有借貸，大概就是一、二百或幾百元之間的借貸（第47-48頁）；（於當庭播放通訊監察譯文後）「那個」是錢的意思；（於提示警詢及偵查筆錄後）筆錄實在，偵查中表示有交易愷他命實在，當時我有跟被告要到毒品，但我沒有錢給被告，所以我欠被告錢云云（第51頁）。
⒊依據證人唐偉倫上開陳述，共有三種版本，亦即：⑴「當
日中午與被告聯繫是要被告還錢，但當日晚上有無聯繫已無印象」（下稱還錢版）。⑵「當日中午與被告聯繫是要向被告購買愷他命，當日晚上有交易，但未交付價金」（下稱買毒欠錢版）。⑶「當日中午與被告聯繫是要向被告購買愷他命，當日晚上有交易並有交付價金」（下稱買毒付錢版）。姑不論上開版本何者為真，然而就「被告與證人當日中午聯繫之目的」、「被告與證人當日晚間有無見面」、「如被告與證人有見面，有無還錢、被告有無交付愷他命、證人有無交付價金」等證明販賣愷他命之待證事實重要事項有明顯重大瑕疵，證人唐偉倫上開證詞能否積極證明被告有於起訴書所載時地販賣愷他命至無可懷疑之程度，即有疑問。
㈡次檢視被告歷次陳述如下：
⒈於104年8月6日被逮捕後初次警詢時，經提示7月11日
中午12時17分與唐偉倫之通訊監察譯文（僅提示該則，未提示前後則），被告即已陳稱該通電話是其要還唐偉倫錢的意思（見警卷第17頁）。其後同日於偵查中陳稱：因為我有欠唐偉倫錢，該通譯文是唐偉倫跟我要錢，唐偉倫有結巴，所以才說「那個」，「那個」應該是指錢，後面有說「加減加減」，後來我好像有拿錢給唐偉倫，但金額我忘了（見偵查卷第17頁）。再於同日法院羈押訊問時陳稱：該通通訊監察譯文並沒有交易毒品也沒有與唐偉倫見面（見聲羈卷第7頁，其後被告即受羈押禁見直至起訴後）。
⒉於104年9月23日第二次偵查中陳稱：該通電話是唐偉倫
要跟其拿錢，其忘記欠唐偉倫多少錢，應該是3千元，「那個」是指錢，當時唐偉倫是說台語（見偵查卷第86頁）。
⒊於原審104年10月2日移審訊問時陳稱：唐偉倫住在中崙
社區，其拿3千元給唐偉倫（見原審卷一第12頁）。於同月29日準備程序時陳稱：該次是唐偉倫叫其還錢，「那個」是錢的意思，但當時我沒有錢，所以後來晚上就沒有碰面。我可以提出LINE通訊內容，便可以知道是我向唐偉倫買毒品，而非我賣給他（見原審卷一第43-44頁）。於本院105年12月13日審理時陳稱：我是給唐偉倫1500元買愷他命，「那個」是指我買毒品的錢（見本院卷第49-50頁）。
⒋依據被告上開陳述共有二個版本，亦即：唐偉倫當日中午
與被告聯繫是要被告還錢，此核與「證人唐偉倫之還錢版」證詞相合。雖然被告之「還錢版」就當日晚上究竟有無與唐偉倫見面，以及有無還錢給唐偉倫等節有不一致，甚至有「被告向唐偉倫買毒版」（但就購買金額、起訴意旨所指日期有無見面亦不一致）。然而被告上開辯解縱或略有記憶不清，或不能成立，但除非檢察官有提出積極證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，甚或被告所為抗辯有所瑕疵，即遽為不利於被告之認定；亦不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。
㈢證人之陳述有部分前後不符或稍有不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。故就證人之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。經查：起訴檢察官固提出被告與唐偉倫於104年
7月11日中午12時17分10秒之該則通訊監察譯文作為證據方法，用以補強證人唐偉倫之陳述，就此辯護人亦提出被告手機內與唐偉倫之通訊內容（Line通訊軟體）作為抗辯，茲將
104年7月11日被告與唐偉倫聯繫時起至當日結束止之全部通訊監察譯文及Line通訊軟體通訊內容依序臚列後，佐以證人唐偉倫「借錢版」與「買毒版」之陳述，分析如下（見原審卷一第57、82頁，上開內容詳如附件所示）：
⒈證人唐偉倫於當日中午12時許被告在中鋼工作午休時，撥
打電話予被告表示「你今天看有沒有辦法先拿給我『那個』（可能為愷他命或金錢），因我等一下怕晚上要過去找人家。」、「看你啦，你沒那個（可能為愷他命或金錢），跟我講一下」、「我們再聯絡，加減啦加減（可能為愷他命或金錢）」。
⒉接近下班時段即傍晚約5點半時，被告撥打電話予友人文
群豪，表示「你等一下可以拿『多少』（可能為愷他命或金錢）給我」， 文群豪 表示「大概也是1千左右吧（可能為1千元愷他命或金錢），最近跟她拿太多了（可能為愷他命或金錢，但如為愷他命，則可能指向文群豪母親販賣愷他命），最近跟我媽拿太多錢了（明確指向金錢）」、被告再回稱「那就拿1千就好（可能為愷他命或金錢，但依據上句，此句內容以金錢較為可能），我等一下」。
⒊其後被告與證人唐偉倫於晚上6點半至7點間有相互聯絡
確認對方在何處；其間被告與 張喬凱 相互聯絡表示「過5分鐘出發」，之後被告撥打電話給張喬凱時表示「我去找偉倫一下」、張喬凱回稱「找他幹什麼」、被告回以「我要拿錢（明確指向金錢）給他」、張喬凱再回以「喔原來你就是找他的」後，被告最後回稱「我等一下打給你，你馬上下來（此因被告與張喬凱半小時前有相約）」。
⒋最後，於晚上7點10分證人唐偉倫向被告表示「我在中崙
了」，過一小時後約晚上8點13分被告向文群豪表示「幫我開門」，當日最後一通張喬凱再向被告表示「你是到了沒」。
⒌綜合被告當日上開全部通訊監察譯文及通訊軟體通訊內容
，因被告當時並不知悉已被監聽，其與相關人當下所為陳述自較於警詢及偵查時更為真實。析之如下：證人唐偉倫於當日中午先要被告還錢，被告手上並無足夠現金，乃於下班前後向友人拿錢，該友人雖願給錢，但表示最近已向母親拿太多錢了，再之後被告與另一友人相約時，被告隨口提及要與證人唐偉倫見面還錢等情。亦即，依據上開陳述有關金錢部分回溯至起訴證據方法所指之中午通訊監察譯文，於脈絡上證人唐偉倫所稱的「那個」「你沒那個」「加減一下」，係指金錢而且證人唐偉倫要被告或多或少也要還一下錢等節，當較「買毒版」之陳述為可採。因此，證人唐偉倫前後不符及有所歧異之「借錢版」與「買毒版」之陳述，以上開此項補強證據所示之聯繫內容脈絡來看，當以證人唐偉倫於審判程序初始陳述以及被告於警詢及偵查中所抗辯之「借錢版」為可採。
㈣綜上，被告抗辯起訴意旨所指之通訊監察譯文實乃唐偉倫與
其聯繫還錢事宜等節，尚屬可信。起訴意旨所提出之證據方法僅有唐偉倫前後不一並存有明顯重大瑕疵之單一指述，且由通訊監察譯文及LINE通訊軟體對話紀錄均無從補強唐偉倫「買毒版」證述之真實性，而唐偉倫有施用愷他命此項證據方法之補強證明力亦嫌不足，自不能逕以自稱購毒者之單一陳述而遽認被告涉有販賣愷他命犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有如起訴意旨所示犯行，揆諸前述說明，既無從證明被告犯罪，自應對被告為無罪諭知。
五、原審未詳為推求，就被告此部分遽為論罪科刑並為沒收之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第三級毒品判處有罪部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
六、原審就被告轉讓愷他命部分判決有罪，另就被告於104年7月15日及19日二次販賣愷他命罪嫌部分判決無罪，此部分均未經上訴而告確定，不另論列，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月27日
書記官洪慧敏附件
┌──────┬──────┬─┬──────┬─────────────┐│2015/7/11│000000000000│<<│000000000000│B：今天沒做喔││下午│蕭永鉅││唐偉倫│A： 有丫 ││12：17：10││││B：你在哪裡丫││通訊監察譯文││││A：中鋼丫││││││B：你在裡面喔││││││A：嗯丫││││││B：你不要出來喔││││││A：我要睡一下││││││B：丫跟你講一下，你今天看││││││有沒有辦法先拿給我那個││││││，因我等一下怕晚上要過││││││去找人家││││││A：好我瞭解││││││B：看你啦，你沒那個，跟我││││││講一下││││││A：好我晚上││││││B：我們再聯絡，加減啦加減││││││啦││││││A：好我再打給你│├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│>>│000000000000│A：你等一下可以拿多少給我││下午│蕭永鉅││文群豪│B：大概也是1千左右巴，最││05：21：48││││近跟她拿太多了，最近跟││通訊監察譯文││││我媽拿太多錢了││││││A：那就拿1千就好，我等一下││││││過去找你拿，你先準備好││││││等我，你明天要上班嗎││││││B：我知道丫，一樣料場喔││││││A：對一樣那邊│├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│<<│000000000000│B：在麻││下午06：30│蕭永鉅││唐偉倫│││LINE訊息內容│││││├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│<<│000000000000│A：我微信在更新啦，過5分鐘││下午│蕭永鉅││張喬凱│出發││06：35：11││││B：過5分鐘出發││通訊監察譯文│││││├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│>>│000000000000│A：嘿││下午07：01│蕭永鉅││唐偉倫│A：在中崙呀││LINE訊息內容││││A：等你來│├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│>>│000000000000│A：我去找偉倫一下││下午│蕭永鉅││張喬凱│B：你娘你怎麼打得進來││07：09：39││││A：我怎知道││通訊監察譯文││││B：你娘ㄟ這麼厲害││││││A：是誰ㄟ││││││B：找他幹什麼││││││A：我要拿錢給他││││││B：喔原來你就是找他的││││││A：嗯││││││B：好啦││││││A：我等一下打給你，你馬上││││││下來│├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│<<│000000000000│B：我在中崙了││下午07：10│蕭永鉅││唐偉倫│││LINE訊息內容│││││├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│>>│000000000000│A：喂幫我開門││下午│蕭永鉅││文群豪│B： 好丫 ││08：13：53││││││通訊監察譯文│││││├──────┼──────┼─┼──────┼─────────────┤│2015/7/11│000000000000│<<│000000000000│B：你是到了沒││下午│蕭永鉅││張喬凱│A：我忘記跟你說了，我在跟││08：47：13││││我女朋友傳啦││通訊監察譯文││││B：好啦好啦│└──────┴──────┴─┴──────┴─────────────┘