裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴緝字第19號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度易緝字第15號
104年度訴緝字第19號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃郁婷上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1918號、102年度偵字第11991號），本院判決如下：
主文黃郁婷施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣 案愷 他命壹包（毛重零點 伍玖 公克）沒收。
事實
一、黃郁婷前因違反毒品危害防制條例案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年7月14日出所。㈠詎其仍未戒除毒癮，於5年內之102年8月1日凌晨1時往前回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡復明 知愷 他命係經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係為藥事法所規範之偽藥，亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，於102年7月31日晚間11時許，在臺南市○區○○街某處路邊，無償轉讓不詳份量之愷他命予何○琳（00年0月生，年籍詳卷）施用。
嗣於102年7月31日晚間11時25分許，黃郁婷及何○琳在臺南市○區○○路○○○號前因行跡可疑而為警盤查，經警徵得黃郁婷同意搜索其所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車，當場扣得愷他命1包（毛重0.59公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告黃郁婷於本院準備程序時，均同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、實體方面：㈠前揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人何○琳證述情節相
符，復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2份（黃郁婷、何○琳）、臺南市政府警察局第五分局偵辦黃郁婷涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、臺南市政府警察局第五分局偵辦何○琳涉嫌毒品採驗尿液編號年籍對照表、現場照片4張在卷可稽，並有愷他命1包扣案可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
㈡按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。倘轉讓之愷他命非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。查本件被告所轉讓並扣案之愷他命非屬注射製劑，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案愷他命照片附卷可佐（見南市警五偵字第0000000000號卷第9至13頁、第16至17頁），參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪予認定。
㈢次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈣核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；又藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，附此敘明。被告所犯施用第二級毒品罪及轉讓偽禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖於偵查及本院審理時均自白其轉讓愷他命之犯行，然基於法律一體適用原則，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院102年度台上字第2405號、第3104號判決意旨參照），併予指明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政
策，非但屢次施用第二級毒品，更轉讓第三級毒品及偽藥愷他命予他人施用，助長毒品氾濫，所為誠屬不該，本不宜輕縱，惟念及被告於偵、審期間均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，且其施用毒品屬自戕行為、轉讓愷他命之情節非重（對象僅1人、次數亦僅1次），兼衡其教育程度、於本院審理時所自陳之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈥另扣案愷他命1包，為被告轉讓偽藥後所剩餘，為違禁物，
應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；而盛裝上 開愷 他命之外包裝袋1只，無論以何種方式將之與內裝愷他命分離，外包裝袋內均會有極微量之愷他命殘留，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之偽藥，一併沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第十一庭審判長法官黃堯讚
法官高俊珊法官楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佳玲中華民國104年5月1日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項藥事法第83條第1項附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。