裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第九三三號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳由銓右上訴人，因被告偽證案件，不服台灣新竹地方法院，八十八年度訴字第二六０號，中華民國九十年一月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第二六六七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○原為新竹市市長兼任新竹農產運銷股份有限公司（下稱新竹農產公司）董事長，依其擔任新竹農產公司董事長之職務，對於該公司董事會未曾決策授權總經理 王明魁 於八十一年十一月間在新建果菜批發市○○○○道路間進行圍設欄杆、設置花台之工程（下稱花台工程）一事知之甚稔，且依其職務上所知，及其曾以新竹市市長之名義於八十一年五月四日以八十一年府建公字第一三五０二號發函糾正新竹農產公司前開花台工程並非緊急工程，然其竟於八十二年三月二十三日下午三時十分許，在臺灣高等法院審理八十一年度上訴字第五九三六號王明魁違反貪污治罪條例案件，就王明魁是否成立罪責有關係之事項具結作證時，證稱花台工程係經新竹農產公司董事會決策交給總經理即王明魁去執行等語，並於臺灣高等法院依其前述特別知識所得知之以往事實訊以花台工程是否為緊急工程時，為肯定之答覆，使王明魁因此獲臺灣高等法院判決無罪。而認被告涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。
二、按不起訴處分已確定者，非有發見新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因情形之一者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條定有明文。又案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款亦定有明文。而刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴。最高法院五十七年臺上字第一二五六號著有判例足資參照。
三、經查：
（一）本件公訴人所指被告乙○○涉嫌偽證之同一案件，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十三年五月十二日以八十二年度偵字第八六一０號、第一三０一六號為不起訴處分，並於翌日即八十三年五月十三日公告確定，此有不起訴處分書乙份附於臺灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第八六一０號影印卷（下稱第八六一０號影印卷）第一二六頁至一二七頁可稽。
（二）觀諸本件公訴人所據以再行起訴之證據：
１、其中①被告於八十二年三月二十三日下午三時十分許，在本院審理八十一年度上訴字第五九三六號王明魁違反貪污治罪條例案件所為虛偽證述，有其所具結之結文、訊問筆錄（見第八六一０號影印卷第二十二頁背面至第二十七頁）②本院八十一年度上訴字第五九三六號因此判決王明魁無罪，有該刑事判決書一份（見本院第五九三六號刑事卷宗影印卷），③證人即前新竹市政府主計主任 謝龍球 於八十二年六月八日在本院八十一年度上訴字第五九三六號王明魁違反貪污治罪條例案件審理中證稱是否該當緊急工程係由首長即被告決定（此部分證詞亦見第五九三六號影印卷內，並經原承辦檢察官於前揭不起訴處分書理由第二大點、第（五）小點中說明，見第八六一０號影印卷第一二七頁），④證人即新竹農產公司企劃部助理員 吳文深 證稱伊最初於八十年十一月十七日簽擬花台工程事宜時並未註明為緊急工程等語（見第八六一０號影印卷第十二頁背面至第十四頁，證人吳文深所擬之簽呈未附於第八六一０號影印卷內，另見原審卷第一七九頁背面），而王明魁係最後於八十年十一月二十日將花台工程批示為緊急工程，是日並即為花台工程之發包日期，為臺灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第二七九九號起訴書及台灣新竹地方法院八十一年度訴字第四六一號刑事判決所認定之事實（見原審卷第二五０頁至第二五六頁），是被告顯未於花台工程進行前核示該工程為緊急工程。上揭公訴人據以再行起訴之證據係經原承辦檢察官於偵查中調閱本院八十一年度上訴字第五九三六號王明魁違反貪污治罪條例案件全案卷宗而取得，有第八六一０號影印卷第十五頁背面之借調本院八十一年度上訴字第五九三六號案卷函可稽。足見此部分證據係不起訴處分前業已提出，並經檢察官調查斟酌而為取拾，自不屬新證據，依首揭判例意旨，自不得據以再行起訴。
２、又公訴人所指被告具名所做成之函文、資料（以新竹市市長或新竹市農產公司董事長名義）：①八十五年度偵字第二六六七號卷（即本案偵查卷，下稱第二六六七號卷）第七十頁所附之新竹農產公司八十一年四月九日董監事會議紀錄（業已附於第八六一０號影印卷第三十四頁反面至第三十五頁、第九十五頁反面至第九十六頁）；②第二六六七號卷第六十三頁所附之新竹市政府八十一年十一月九日府建市字第九０一七八號函（業附於八十二年度偵字第八六一０號原卷證物袋內及原審卷第二七０頁）；③第二六六七號卷第六十頁至第六十二頁所附之新竹市政府八十一年三月三日府建工字第０五九五七號函（業附於第八六一０號影印卷第九十一頁反面至第九十四頁及原卷證物袋內及原審卷第二六六至二六八頁）；④第二六六七號卷第五十六頁所附之新竹市政府八十一年五月四日府建公字第一三五０二號函（業附於第八六一０號影印卷第九十四頁反面至第九十五頁及原卷證物袋內及原審卷第二六六頁）等項。此部分證據原即附於八十二年度偵字第八六一０號卷內，原承辦檢察官業已斟酌調查，均於不起訴處分前即行提出，並經檢察官調查斟酌而為取捨，依首揭說明，皆非屬新證據，自不得據以再行起訴。
３、再者，被告被訴之同一案件，前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十三年五月十二日以八十二年度偵字第八六一０號、第一三０一六號為不起訴處分，並於翌日即八十三年五月十三日公告確定後，本院雖分別於八十五年八月十三日以八十四年度上更字（一）第五０三號、八十四年度上更（二）字第五０四號刑事判決（見第二六六七號卷第一九六頁至第二一一頁），及於八十七年十二月二十二日以八十六年度重上更（三）字第七號刑事判決（見第二六六七號卷第五０三至五一九頁），認定王明魁明知新竹農產公司並未編列花台工程之預算，且花台工程並非緊急工程，卻未依規定公開比價或簽報首長核定通知廠商比價，而直接以超出合理之利潤價格將花台工程交由他人承包，係圖利該他人，而判決王明魁成立圖利罪等情，惟查本院此二刑事判決與本院八十一年度上訴字第五九三六號刑事判決，雖前後判決意見不同，然此係事實認定之問題，且查本院上揭八十四年度上更（一）字第五０三號、八十四年度上更（二）字第五０四號及八十六年度重上更（三）字第七號刑事判決，均係前揭臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十二年度偵字第八六一０號、第一三０一六號不起訴處分後所為之判決，並非於該不起訴處分前即已存在而未經發現至其後始行發現，依首揭說明，自非屬新事實或新證據，而得據以再行起訴。
４、至公訴人所指被告於八十三年三月二十一日，在本院審理八十三年度上更（一）字第一七五號王明魁違反貪污治罪條例案件時，亦指證王明魁並未事先呈報本件花台工程，是事後才補辦手續云云，且公訴人並係於八十五年三月四日始由臺灣新竹地方法院檢察署發函向本院調借八十一年度上訴字第五九三六號案卷（包括前揭本院八十三年度上更（一）字第一七五號案卷），有第二六六七號卷第四頁所附之該署甲○文仁字第０五八三二號函可稽，是被告此部分之證詞固係不起訴處分前未及發見者，惟查被告乙○○當時係證稱：「（問：本案是否為緊急工程？事前有無經你核准？）我當時兼任新竹農產公司董事長，按常理判斷是一個緊急工程：：：關於花台及欄杆，我事先是有交辦他們做，是否是緊急工程被告（即王明魁）沒有報上來，被告行政手續不完備。」（見本院八十三年度上更（一）字第一七五號第六０頁、原審卷第二六一頁背面），依此被告係證稱其已事先交辦花台工程，僅王明魁行政上未事先呈報本件為緊急工程，公訴人此部分之認定容有未洽，尚難以被告上揭證述認係新事實或新證據而據以再行起訴。
５、新竹農產公司於八十年十月四日遷入新址後，部分攤販任意在該公司四周違規營業，不但垃圾堆積如山，造成空氣污染，製造髒亂，且導致合法業者生意清淡，嚴重侵害合法攤商之權益，致使要求取締違規交易之陳情四起，抗議不斷，被告因而於八十年十月十八日凌晨三時、十月二十日凌晨四時及十月二十九日下午三時三十分，先後召開三次新竹市果菜批發市場場外交易取締檢討會，有各該會議紀錄影本附於第八六一０號卷可參，其中二次竟在凌晨三、四時舉行，被告甚至於會議中指示注意取締技巧，以免引起群眾事件，足見當時情況之危急，非採緊急措施難以濟事，而於騎樓道路間設置花台及圍欄杆，即屬取締違規攤販之緊急措施，且依前所述，是否緊急，係由當時擔任新竹市市長及新竹農產公司董事長之被告決定，因而被告於作證時稱應該是緊急工程，自亦無偽證可言。
四、綜上所述，本件之同一案件既曾經不起訴處分確定，且查無公訴人所指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現之新證據，自係違反刑事訴訟法第二百六十條之規定而再行起訴，原審因而依首揭法條規定，不經言詞辯論，逕行諭知公訴不受理，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶執新竹市政府八十一年五月四日八十一府建公字第一三五０二號函及系爭花台工程並非天災人禍亟需搶修興建之工程，非屬緊急工程，而指摘原審判決不當，惟此並非屬得據以再行起訴之新事實或新證據，其上訴尚難認有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英勇法官張傳栗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王秀雲中華民國九十年七月十九日