裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第71號上訴人即被告 林彩鳳 選任辯護人 陳昭全 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第791號，中華民國99年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6096號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林彩鳳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年2月11日16時38分許，在臺北縣三峽鎮（現改制為「新北市○○區○○○○路○○○號 恩主公 醫院內，持其所有如附表1所示門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 邱明傑 聯絡，談妥願以新臺幣（下同）1,000元販售海洛因1包之交易事宜後，邱明傑乃與一同出資之 簡誠偉 ，於同日17時6分許，抵達上址14樓之陽光室，將2人湊到如附表2所示現金700元交予林彩鳳，林彩鳳則將如附表3所示海洛因1包，交付邱明傑。 嗣因 如附表1所示行動電話已為警依法監聽，此海洛因之交易過程亦經警全程跟監，是其等甫完成交易即為警逮捕，並在林彩鳳身上，扣得如附表1所示行動電話1支及如附表2所示販毒所得700元，在邱明傑、簡誠偉身旁地上，扣得邱明傑趁機丟置之如附表3所示海洛因1包。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為「新北市政府警察局」）土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告林彩鳳雖坦承於上開時、地與邱明傑以行動電話聯絡後，與邱明傑、簡誠偉見面之事實，惟矢口否認有為販賣海洛因犯行，先辯稱：其沒有交付海洛因予邱明傑，不知道邱明傑之海洛因如何而來，身上的700元並非邱明傑或簡誠偉所給；後改稱：其係與邱明傑合資向藥頭「雄哥」購買海洛因，已將邱明傑的700元交給「雄哥」云云。被告之辯護人另為其辯稱：被告交付價值1,000元之海洛因，僅收到700元，未賺取任何利潤，其並無營利之意圖，其行為應僅構成轉讓毒品或幫助施用毒品犯行云云。經查：
㈠被告於99年2月11日16時38分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○
號恩主公醫院內，持其所有如附表1所示門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之邱明傑聯絡，談妥以1,000元販售海洛因1包之交易事宜後，邱明傑與一同出資之簡誠偉，於同日17時6分許，抵達上址14樓之陽光室，將2人湊到如附表2所示現金700元交予被告，被告則將如附表3所示海洛因1包交付邱明傑之毒品交易過程，業經證人邱明傑於原審審理時證述甚詳（見原審卷第99至107頁）。而如附表1所示行動電話已為警依法監聽，此海洛因之交易過程亦經警全程跟監，其等甫完成交易即為警逮捕，並在被告身上，扣得如附表1所示行動電話1支及如附表2所示販毒所得700元，在邱明傑、簡誠偉旁地上扣得邱明傑趁機丟置之如附表3所示海洛因1包等查獲經過，同經證人即承辦警員 陳利仁 於原審審理時證述明確（見原審卷第94至98頁）。各該證人之證詞，核與被告不爭執證據能力（見原審卷第132頁反面），且坦承為其與邱明傑對話（見原審卷第24頁）之99年2月11日16時38分、同日17時6分監聽譯文內容：「邱明傑：你現在還有嗎？」、「林彩鳳：有啊。」、「邱明傑：一張好嗎？你現在在哪？」、「林彩鳳：恩主公…我在看牙齒。」；「邱明傑：你在哪？」、「林彩鳳：你過來陽光室…看電視的地方。」，互核一致，有卷附原審法院99年度聲監字第86號通訊監察書暨門號0000000000號行動電話監聽譯文在卷可稽（見偵查卷第9、14、15頁），另有如附表1所示行動電話1支、如附表2所示販毒所得700元、如附表3所示海洛因1包扣案可資佐憑，堪信為真，被告販賣海洛因之事實，事證明確。
㈡被告否認犯行，並以前詞置辯，惟查：
⒈被告於原審審理之初所稱：其沒有交付海洛因予邱明傑，
不知道邱明傑之海洛因如何而來等辯解，非僅與前列邱明傑之證詞及監聽譯文內容相違，亦為被告自己後來所稱：「（問：你當天在哪裡交付海洛因給邱明傑？）我跟『雄哥』拿就拿給他了。」、「（問：在何處向『雄哥』拿？）恩主公醫院樓下門口旁。」、「（問：醫院門口的哪裡？）…我有上『雄哥』的車子…我上車2、3分鐘就下來，『雄哥』就給我那包海洛因，我原本要買2,000元，是要跟邱明傑合資一起買，但是因為我之前有積欠『雄哥』金錢，所以他只願意給我1包1,000元的海洛因。」、「（問：你在哪裡拿這包海洛因給邱明傑？）恩主公醫院14樓的陽光室。」等情節（見原審卷第150頁）所推翻。被告此部分所辯，與事實不符，自屬卸責之詞，不足採信。⒉對照證人邱明傑、簡誠偉於原審審理時所證：其等各出資
400元、300元，合資購買海洛因等語（見原審卷第99頁反面、第146頁反面），及證人陳利仁於原審審理時所證：
被告與邱明傑、簡誠偉見面時間很短，大約30秒，其進去恩主公醫院14樓陽光室，沒有見到其他可疑人士，僅見到被告的手在桌下數錢，700元都是面額100元的紙鈔等語（見原審卷第107頁反面），則在被告身上扣得之如附表2所示現金700元，自是邱明傑甫交予被告之購買海洛因價金無訛。否則，金額不致完全相符，被告也無需於斯時以該略有遮掩之方式清點。被告固另辯稱：因其身上僅有700元，警察就將之當成販毒所得予以扣案云云（見原審卷第23頁反面），且表示其沒有為陳利仁所言數錢的動作（見原審卷第107頁反面），已將邱明傑的700元交給「雄哥」云云（見原審卷第148頁），但除與其自己所陳：「…（700元）是我皮包裡面的錢，…我那時皮包裡面的金錢不只700元。」（見原審卷第148頁）、「我在數700塊是因為我要看牙齒…。」（見原審卷第98頁反面）明顯不符外，亦與被告前述先在恩主公醫院樓下，向「雄哥」拿取海洛因，再至恩主公醫院14樓陽光室與邱明傑、簡誠偉見面，交付海洛因之過程，相互矛盾。蓋被告與邱明傑、簡誠偉見面後，隨即為警逮捕，已如前述，被告豈有機會再將700元轉交「雄哥」？足徵被告此部分辯解，同樣與事實相違，當是臨訟杜撰之詞，亦不足採。
⒊又依證人邱明傑所證，其係將700元交付被告，並自被告
處取得如附表3所示之海洛因1包，其未與被告之外之人接洽，也不認識「雄哥」（見原審卷第100頁）；證人簡誠偉則證稱：其將錢交給邱明傑，由邱明傑與販毒者接洽（見原審卷第144頁反面）。據此，被告是否知道邱明傑與簡誠偉合資購買海洛因，容有疑義，邱明傑亦當不在意被告之海洛因來源為何。是本案之毒品交易，應係存在被告與邱明傑之間。雖證人陳利仁於原審審理時證稱：被告與邱明傑、簡誠偉為海洛因之交易前，有與2名不詳人士見面，其中1人為警方監聽對象「趴哥」，另名人士，被告說是「雄哥」，且說「雄哥」買雞精送她等語（見原審卷第96頁），被告所稱之「雄哥」，似非無其人，但縱算被告交予邱明傑之海洛因來源為「雄哥」，在海洛因交易之雙方為被告、邱明傑的情況下，此與被告所辯合資購買之行為態樣，仍屬有間。至證人邱明傑於原審審理時，固附和被告之說法，表示其與被告是合資向藥頭購買海洛因云云，惟衡酌其於警、偵訊時，從未曾提及合資之說，就所詰如何合資、合資金額、藥頭何人等疑問，俱表示不知道（見原審卷第102頁），甚至一度陳稱：被告有在恩主公醫院14樓陽光室內與他人接洽云云（見原審卷第102頁），核與被告所言是在恩主公醫院樓下與「雄哥」見面之過程亦相矛盾，是邱明傑此部分所證，當係迴護被告之詞，不足據為有利被告之認定。
⒋按交易毒品為政府嚴予取締之犯罪行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，價格昂貴且取得不易。被告否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱無販賣之意圖，且未從中獲利云云，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況依邱明傑、簡誠偉之證言，渠等與被告並無特別情誼，苟無利可圖，被告自無甘冒刑罰重責，而調取海洛因交予邱明傑之理，被告有營利之意圖甚明。雖依邱明傑、簡誠偉前揭所證，渠等原欲購買1,000元之海洛因，邱明傑卻僅將2人所湊700元交予被告，然比對證人邱明傑所證：如附表3所示之海洛因，市價約為1,000元等語（見原審卷第101頁），及被告所稱：其交付市價1,000元之海洛因予邱明傑，「完全沒有動，我原本想要挖一點起來，但實在太小包」等語（見原審卷第150頁反面），顯見被告與邱明傑原約定之海洛因交易，合於市場行情，益徵被告自始有營利之意圖無誤。又按毒品之販賣行為，係指行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，不論實際上是否獲利，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，著手實行後，因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，自不得因被告未能取得原約定之價金，即認被告之行為僅構成轉讓毒品或幫助施用毒品犯行。
㈢綜上所述，被告販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
三、原審經詳細審理後，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條等規定，並衡量被告販賣第一級毒品海洛因之對象單一，販售之海洛因淨重0.0510公克，且當場為警查獲，犯罪情節與大盤毒梟相較，尚難謂重，其因一時失慮，觸犯法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，不無可憫恕之處，而依刑法第59條規定，酌減其刑；另審酌被告為圖私利販賣海洛因，對社會治安造成危害，所為非是，惟販賣之毒品數量、金額非鉅，暨其犯罪之手段、素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年4月。並說明如附表1所示行動電話1支，被告坦承為其所有（見原審卷第24頁），並係被告聯繫販賣海洛因事宜所用，如附表2所示販毒所得700元，同為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且皆已扣案，無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之問題；至如附表3所示海洛因1包部分，因毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，該包海洛因既已由被告交予邱明傑，非屬被告所有，自應在邱明傑或簡誠偉所犯施用、持有毒品之罪宣告沒收銷燬，而經調取原審法院99年度訴字第1111號判決、99年度訴字第1113號判決核對結果，原審審理邱明傑、簡誠偉所為施用毒品犯行時，確已在渠等之案件中，將該包海洛因宣告沒收銷燬（見原審卷第62至69頁）。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨另以其於警詢中已坦認毒品來源為綽號「雄哥」之男子，並告知員警「雄哥」之電話號碼為0000000000號，應可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第7606號判決意旨參照）。
查被告雖於警詢中供出其毒品來源為綽號「雄哥」之男子，並稱都是撥打電話號碼0000000000號連絡（見偵查卷第7頁），新北市政府警察局土城分局100年4月19日新北警土刑字第1000013476號函所附監聽譯文中，亦有被告所有0000000000號行動電話與0000000000號電話之通聯記錄（見本院卷第43頁），惟因「雄哥」使用之電話門號更換極頻繁，故未能查緝到案等情，有新北市政府警察局土城分局前開函文在卷可按（見本院卷第42頁）。是本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，則依前揭說明，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再減輕或免除其刑。綜上所述，被告上訴否認犯行指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國100年8月16日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│門號0000000000號行│①被告所有。│││動電話（含SIM卡）│②已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「如│││1支│全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題。│└──┴─────────┴──────────────────────┘附表2：
┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│販毒所得新臺幣700│①被告所有。│││元│②已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之問││││題。│└──┴─────────┴──────────────────────┘附表3：
┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因1│①實稱毛重0.3010公克（含1袋），淨重0.0510公│││包│克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，卷附交通部民用││││航空局航空醫務中心99年3月5日航藥鑑字第099││││1370號毒品鑑定書參照（見原審卷第59頁）。││││②已經原審法院以99年度訴字第1111號判決、99年││││度訴字第1113號判決宣告沒收銷燬在案，卷附各││││該判決參照（見原審卷第62至69頁）。│└──┴─────────┴──────────────────────┘