裁判字號：臺灣雲林地方法院111年勞訴字第18號民事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：確認僱傭關係（合併請求給付工
臺灣雲林地方法院民事判決111年度勞訴字第18號原告 張儀姿 訴訟代理人 張巧妍 律師被告財團法人中央畜產會法定代理人 林聰賢 訴訟代理人 連家進
林珮而 詹順貴 律師 陳長文 律師上列當事人間請求確認僱傭關係（合併請求給付工資）等事件，本院於民國112年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告43,770元，及自民國111年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自111年10月1日起至原告復職日止，按月每月於25日給付原告54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告應自民國111年9月7日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣3,324元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第二項得假執行。其中第二項前段，被告如以新臺幣43,770元預供擔保，其餘部分於各給付期日屆至時，被告如各以新臺幣54,716元預供擔保，均得免為假執行。
六、本判決第三項得假執行。被告如於各給付期日屆至時，各以新臺幣3,324元預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時，原聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自民國111年9月7日起至原告復職日止，按月每月於26日給付原告新臺幣(下同)54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自111年9月7日起至原告復職之日止，按月提繳3,324元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（見本院卷第9頁）。嗣於112年2月23日具狀變更上開聲明㈡、㈢為：㈡被告應給付原告43,770元，及自民國111年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自111年10月1日起至原告復職日止，按月每月於25日給付原告54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自111年7月1日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣3,324元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（見本院卷第281頁）。末於112年3月2日本院言詞辯論程序中當庭就上開聲明㈢部分再變更為：㈢被告應自111年9月7日起至原告復職之日止，按月提繳3,324元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。（見本院卷第322頁）。核原告所為訴之聲明變更，係減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1237號裁判要旨參照）。原告主張兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認，可認兩造間僱傭關係是否存在不明確，致原告得否主張僱傭關係所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，是原告提起本訴訟具有確認利益，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自92年10月17日起受僱於被告，擔任獸醫師職務，嗣於1
10年7月5日原告注射第一劑 莫德納 疫苗後，於同年10月中例行性健康檢查，驗得血紅素僅剩4.6mg/dl，低於標準值12mg/dl甚多，認定為嚴重貧血，因原告住居於嘉義縣，工作地點為台中駐區辦公室，開車通勤有安全疑慮，乃於同年11月22日請調被告之嘉市肉小分區，後經被告人事審議委員會（下稱：人審會）決議，調派雲肉小分區即雲林縣肉品市場擔任屠檢獸醫師，原告於111年1月17日赴該小區上班，因原告貧血情形仍然嚴重，經被告特約之職業醫學專科醫師（下稱職醫）評估不適合輪值夜班，被告公司乃安排原告上日班，未輪值夜班；詎被告公司竟於111年7月19日函通知「依據本會特約職業專科醫師之評估，考量台端執勤時所承擔之生命安全風險，請於文到三日內完成請假手續並接受完整治療，嗣本會特約職業專科醫師評估後續健康狀況改善後，始可恢復正常出勤」，惟原告前於6月30日經職醫為復工評估，做成整體性評估與建議為「恢復原職務但工作內容調整：考量個案仍因嚴重貧血、合併心臟衰竭與慢性缺血性心臟病狀況，有易喘、體力差等情形，若從事原工作（屠檢工作），考量個案體力負荷，期間個案仍須積極治療相關疾病」，原告因此未請長假，繼續工作；孰料，被告竟以111年8月3日函通知「預告自本（111）年9月7日起，終止與 臺端 （ 張儀姿君 ）勞動契約關係...，擬依勞動基準法§11.1.5『勞工對於所擔任之工作確不能勝任時』辦理預告終止勞動契約並發給預告期間工資及資遣費」，突然終止雙方之勞動契約關係；原告不服此片面終止契約，希望恢復僱傭關係，乃於8月9日向雲林縣政府申請勞資爭議調解，經該府於同年月23日勞資爭議經調解不成立，被告仍堅持終止勞動契約。
㈡原告於111年1月17日就任被告之雲肉小區上班，雖因貧血未
輪值夜班，但於日班工作，均屬正常，並無主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，無「對於所擔任之工作確不能勝任」，至於原告貧血情形，應係注射第一劑莫德納疫苗之不適反應，惟無論成因為何，究非原告所能控制，乃被告逕於原告身體不適，無法輪值夜班之時，反以此為由，施以資遣之鐵腕，讓在被告公司工作已19年之原告，驟臨失業之窘境，戕害原告之權益，違反勞基法第11條第5款規定及最高法院98年度台上字第1198號判決、95年度台上字第916號判決意旨，其終止並不生效力。
㈢原告於111年6月30日經職醫為復工評估，做成整體性評估與
建議為「恢復原職但工作內容調整」，則如被告認定原告不能勝任值夜班工作時，應依職醫建議，予以調整工作內容，乃被告於上述職醫復工評估後，卻於8月3日函知原告終止雙方勞動契約；則退一步言，如原告對於所擔任之工作有不能勝任之情者（僅為假設），被告未調整工作內容，逕以終止，顯未窮盡一切改善措施，依最高法院101年度台上字第1546號判決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨意旨，其終止亦未符「解僱最後手段性原則」，自不生效力。
㈣被告前揭終止兩造間勞動契約並非合法，已如前述，前揭終
止行為雖不生終止之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告公司，為其所拒絕。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，其復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨，應認被告已經受領勞務遲延，仍應給付工資予原告。原告於遭被告公司違法資遣前之月薪為54,716元，被告應依兩造間勞動契約，給付111年9月7日起至9月30日止之薪資43,770元，及自111年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自111年10月1日起至原告復職日止，按月每月於25日給付原告54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈤又原告月薪為54,716元，依勞工退休金月提繳分級表所載為
第38級，依月投保薪資55,400元計算，被告應按月提繳3,324元（55,400元x6%=3,324）至原告之勞工退休金專戶。
㈥爰依兩造間勞動契約、勞動基準法第22條第2項、民法第487
條前段，及民法第233條第1項、第234條及235條、勞工退休金條例第6條第1項、第31條第1項等規定提起本訴等語，並聲明：如主文第一至三項所示。
二、被告則以：㈠原告自92年10月17日起受雇於被告，雙方於98年9月1日換約
簽訂新版勞動契約，繼續擔任「屠宰衛生檢查人員-屠檢獸醫師」（下稱屠檢獸醫師）一職，依據勞動契約，原告應配合排班。至110年原告已擔任「駐區主任獸醫師」，駐臺中轄區。然原告因身體狀況不佳，不適合長途開車，故於110年11月22日申請降調，並於111年1月17日改任雲肉小分區。
㈡原告身體狀況經110年12月2日被告職醫評估，認屬嚴重貧血
，建議應作息正常，不宜從事夜間工作，故於原告調任雲肉小分區後，被告即為其適性配工，不安排夜間工作時間值勤。惟適性配工期間，原告仍多次在值勤時或值勤前身體不適，無法值勤，須同仁緊急代班，且血紅素仍低於正常育齡期女性標準。111年6月15日被告派遣主管及職安人員與原告面談，希望其考量狀況，先請假休養，原告僅稱會再考慮，但表示身體狀況無法正常輪值。至111年6月30日再經職醫評估，認為原告血紅素仍僅有6.0mg/dl，持續性貧血，建議原告留職停薪靜養治療至血紅素至少大於10mg/dl，並稱原告目前狀況若輪值恐增加職安風險。
㈢因原告身體狀況無法正常輪值，且適性配工期間僅值日班，
已影響同仁排班，被告根據職醫評估，於111年7月19日發函請原告請假休養並積極治療，原告不願請假，仍表示僅能值日班，因原告無法依照勞動契約，又不願配合休養，被告無奈，遂於111年8月3日發函原告，依據勞動基準法第11條第1項第5款終止兩造勞動契約，預告於111年9月7日將其資遣。
㈣依畜牧法第29條第1項至第3項規定，凡有屠宰線開宰時，依
法皆須有屠宰衛生檢查人員（下稱屠檢人員）在場檢驗，故屠檢人員工作時間須配合屠宰線作業時間，而非屠宰場配合屠檢人員工作時間，屠檢人員有輪班必要，以確保屠檢業務落實。原告於92年起受雇於被告，擔任屠檢獸醫師一職，依據兩造簽訂之勞動契約第2條、第4條、第5條第2項、第13條約定，原告負有配合所派任轄區屠宰場作業時間排班之義務，並遵守被告就工作所訂定的職業安全衛生規範。原告受資遣前於雲肉小分區擔任屠檢獸醫師，配合該區屠宰場作業時間，屠檢人員有輪值日夜班之必要，且依照勞動契約原告本應配合排班，原告過去於其他小分區擔任屠檢獸醫師職務時亦有配合輪值，就屠檢人員應依照班表值勤，確保屠宰線作業時皆有屠檢人員執行屠檢業務一事，自應知之甚詳。
㈤原告於110年11月22日提交簽呈請求降調為屠檢獸醫師，110
年12月2日經職醫評估原告身體狀況，嗣被告依據職醫評估適性配工調整原告班表，改為日班6個月。惟適性配工期間，原告仍於111年3月17、22日、4月14、15、16、18日、5月
12、28日共計8日日班時間，因頭暈眩、胃不適、胃食道逆流、嘔吐等情況無法上班值勤，其中3月17、22日、4月18日、5月12、28日共計5日係於值勤當下突發性暈眩而無法繼續執行屠檢業務，其餘3日則是原排班8時至16時值勤，原告於上班前一小時臨時向主管請假，使主管須緊急調派同仁代其值勤。原告上開值勤期間身體不適，被告職醫曾於111年4月29日與原告進行訪談，並做成訪談紀錄，職醫表示原告雖在適性配工期間血紅素曾回復至7.1mg/dl，但仍未達到育齡女性正常標準，需積極治療，且111年4月抽血追蹤結果顯示，血紅素再次降為4.6mg/dl，意謂潛在出血問題仍未查明。並表示血紅素問題間接影響心臟功能，對身體影響甚大，希望原告配合醫師建議積極治療，並請原告考量留職停薪調養身體。根據面談紀錄，可知在適性配工期間原告貧血仍未有改善。111年6月30日再經職醫評估，原告血紅素仍未達正常標準，而原告僅值日班，而依據班表排班值勤為屠檢人員執行屠檢業務重大且必要之事項，原告因身體不適因素，不僅無法正常履行勞動契約所負之工作義務，多次於值勤當下與勤務前臨時請假，已經影響其他同仁的排班以及被告經營管理與人事安排，更嚴重影響屠檢業務正常進行。
㈥屠宰場工作環境濕滑且有各類屠宰設施，屠檢人員值勤時應
確保精神狀況良好，確保職業安全衛生，以免發生意外造成傷害。依照111年6月30日職醫評估報告，仍判定原告有較高可能性於前往就業場所交通途中、或作業中發生不適情況（如：暈倒、跌倒）等情形，進而增加職業安全衛生（如：暈倒、跌倒後，撞擊周邊環境致傷）等風險，原告貧血狀況既然未能康復，且經職醫認定有具有較高的職業安全衛生風險，是原告身體狀況確實影響工作業務之勝任。
㈦原告稱先前曾向被告申請調往嘉市肉小分區，卻遭拒絕，然
該分區缺額早已安排予即將拆除重建的嘉縣肉小分區之屠檢
人員，對此原告亦知情，自不得再要求被告將其調任至該小分區。原告又稱被告褒忠小分區尚有適合其之職位，惟該區之職缺係111年8月後始出缺，而該區之獸醫師仍須支援其他小分區，亦有跨夜間22時夜班，縱使將原告調往該區，原告仍不免需支援他小分區之大夜班輪值。退步言之，職醫已於評估報告中表示原告身體狀況嚴重貧血，有於交通途中發生暈倒之較高可能，而原告之住所至褒忠小分區之車程更甚於雲肉小分區，被告自不可能再將原告調派至距離其住所更遠，且尚需通勤支援其他單位的褒忠小分區。原告又稱其曾於雲肉小分區輪值至晚間22時，並非不能配合輪值，惟職醫所稱不宜夜班之意思係指值勤時間超過晚間22時並且需跨午夜之班表，原告於適性配工期間至多輪值至晚間22時，從未有大夜班之輪值，該時期該區大夜班之輪值，均由其他同仁承擔，原告所稱其可配合輪值並非事實。
㈧原告又稱復工評估表中，職醫評估原告係「恢復原職務但調
整工作內容」，以此聲稱其仍可勝任工作。惟經被告詢問評估職醫 陳瓏仁 醫師，陳醫師表示其評估建議雖係勾選恢復原職但調整工作項目，惟前提係以原告有針對其身體積極靜養，使血紅素大於10mg/dl最低標準，若原告未進行積極治療改善健康，則其身體狀況仍無法勝任原職務，此觀評估表中對個案的建議內容記載即明。且被告前已詢問原告是否可以恢復輪班，然原告仍稱無法配合，於進入訴訟中方才辯稱其可勝任。原告所稱其足以勝任工作之說詞並非有據，自無可採。
㈨被告已暫將原告工作調整為日班，給予原告長達8個月之調養
時間，過程中並由職醫職護根據其健檢資料電話訪視，提供調養建議與治療計畫，並詢問是否有意願請假休養，已盡雇主所得提供之幫助，然原告卻不願依照職醫建議積極尋求相關專業門診並積極使用鐵劑針劑注射治療，致使自身至被資遣前身體皆無法恢復，足見被告盡可能提供協助，係原告未能積極照顧自身身體致無法勝任業務。原告稱其嚴重貧血是因施打疫苗所致，惟查詢衛生福利部疾病管制署於網站上所提供之「莫德納COVID-19疫苗接種須知」，記載之不良反應並未包含貧血，僅稱對疫苗成分有嚴重過敏反應史者，不予接種，原告於注射疫苗後因不適就診，就診時醫生便以告知其不適症狀與疫苗並無關聯，更徵原告所稱僅屬其個人主觀臆測。
㈩原告復稱請假為其權利，被告無權命其請假休養。然依臺灣
高等法院102年勞上字第30號判決意旨，勞工應盡自己最大之能力提供符合於契約所約定之勞務，以忠實維護雇主合法利益。今原告因自身身體因素無法依照勞動契約排輪班，被告本於職業安全考量為其暫時安排適性配工，給予原告時間調養身體，原告本應於期間內盡力調養使身體狀況足堪勝任工作。然經被告所提電訪紀錄可知，原告適性配工期間態度消極，經職醫評估原告於適性配工期間未積極治療，成效仍不佳，故於評估表中建議原告可請長假積極調養，被告遂依據職醫評估內容，發函建請原告請假進行調養，嗣待可以配合輪班時再行復工，並告知原告願在請假程序上提供相關協助，詎原告竟將被告提供之協助視為對其之侵害，此舉難謂符合忠實與誠信原則。
原告對於被告於111年7月19日發函依據職醫評估建議其請假
休養乙事，表示拒絕請假調養身體，並就出勤方式仍堅持主張其僅能值日班，然依前所述，原告縱使值日班，於適性配工期間仍多次發生暈眩、身體不適致無法值勤，實則原告連日班值勤亦存有不能勝任職務之疑慮，是原告客觀上身心已有不能勝任工作之情況，被告已給與原告長達半年以上之適性配工，其身體狀況仍無法恢復，被告建議原告先請病假調養，亦遭拒絕，是被告最終於111年8月3日發函經預告終止與原告間勞動契約，應符合最後手段性之要求等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠被告以勞基法第11條第5款終止勞動契約，應無理由：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號、107年度台上字第2461號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節，負舉證責任。本件被告主張原告有勞基法第11條第5款之法定終止事由而終止兩造間勞動契約，則應由被告就該法定終止事由之存在，負舉證責任。
⒉原告自92年10月17日起受雇於被告，雙方於98年9月1日換約
簽訂新版勞動契約，繼續擔任屠檢獸醫師一職，至110年原告已升任「駐區主任獸醫師」，駐臺中轄區。於110年11月22日原告以血紅素過低，屬嚴重貧血，不適合長途開車等因素為由，自行簽請降調至嘉市肉小分區擔任屠檢獸醫師，惟被告於收受原告之簽呈後，於111年1月17日調派原告至雲肉小分區擔任屠檢獸醫師。嗣被告於111年8月3日發函以勞動基準法第11條第1項第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，預告自111年9月7日起終止與原告間勞動契約等情，為兩造所不爭執，並有原告於110年11月22日之簽呈(本院卷第17頁)、被告111年1月11日中畜肉字第1110070016號函(本院卷第19至20頁)、被告111年8月3日中畜肉字第1110070350號函(本院卷第25至26頁)在卷可稽，是上開事實首堪認定。
⒊被告於111年8月3日發函以「勞工對於所擔任之工作確不能勝
任」之規定，預告終止與原告間勞動契約前，最後一次經被告公司職醫評估之血紅素檢驗數值係於111年6月9日抽血結果顯示血紅素6.0mg/dl等情，為兩造所不爭執（本院卷第325至326頁），並有復工評估表(本院卷第23至24頁)在卷可參，是原告於111年8月3日經被告發函預告於111年9月7日終止勞動契約之時，仍有血紅素不足之症狀，固堪認定，惟於該次檢驗後，被告之職醫陳瓏仁醫師於111年6月30日之復工評估建議為：「五、整體性評估與建議：……㈡工作限制：恢復原職務但工作內容調整：考量個案仍因嚴重貧血、合併心臟衰竭與慢性缺血性心臟病之狀況，有易喘、體力差等情形，若從事原工作（屠檢工作），考量個案體力負荷，期間個案仍需積極治療相關疾病。…復工後建議與相關措施：…⑵對事業單位的建議：A.個案目前狀況若輪值夜班仍有相當職業性危害風險，建議維持常日班至少三個月。B.建議靜養、治療直至血紅素至少大於10mg/dl，可做為健康評估之建議。C.定期追蹤個案有關嚴重貧血、高血脂症與糖尿病之治療與控制情形，頻率至少每三個月一次。D.建議加強關懷與輔導個案之工作各項表現，並留下相關紀錄。預計下次評估時間：2022/9/30」等情，有復工評估表(本院卷第23至24頁)在卷可考，顯見被告之職醫在該復工評估表並非勾選「暫不復工」，而係建議「恢復原職務但工作內容調整」，且對被告建議「維持常日班至少三個月」、「預計下次評估時間：2022/9/30」，準此，原告之身體狀況依被告職醫之復工評估，係建議被告將原告「恢復原職務但工作內容調整」、「維持常日班至少三個月」乙節，堪可認定。而被告於知悉上開復工評估建議後，竟未依上開建議而行，乃竟自行於111年8月3日發函以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，預告終止與原告間勞動契約，對於何以原告之身體狀況已達「暫不復工」或「確不能勝任」等情事，而非僅「恢復原職務但工作內容調整」即可，就此皆有利於己之事實，並未能舉證以實其說，難認原告有對於所擔任之工作確不能勝任之情事存在，遑論被告將原告解僱符合「解僱最後手段性原則」。再者，被告於發函解僱原告前，被告之人審會並無給予原告陳述意見之機會等情，被告並未予以否認，僅表示被告是由課長、被告之訴 代連家進 及另位職安人員共3人於111年6月15日直接到雲肉小區與原告協調，如被證3所示，除此之外沒有了等語（本院卷第267頁），惟觀諸被證3即111年6月15日協商會議紀錄(本院卷第107頁)之內容：「…結論： 張屠檢獸 醫師表示，目前會審慎考量以請假方式專心治療身體健康情形，因於111年6月22日排定回診檢查並與醫師討論後於111年6月23日回覆」，可知該協商並非係要解僱原告而於程序上給予原告陳述意見之機會，從該文件上亦看不出來有提到任何給予原告就解聘一事表示意見之記載，是認被告之人審會並未給予原告任何陳述之機會，即率然解聘原告，程序上亦有嚴重瑕疵。
⒋再者，被告之褒忠小分區並不需輪值夜班，且於111年8月時
，褒忠小分區恰好有屠檢獸醫師之職缺產生，又褒忠小分區雖要派人前往雲肉小分區支援，然亦固定至少需要2個人留守等情，為被告所不爭執（本院卷第205至207頁），是認被告並非全無適合於原告身體狀況之職位可供安排，乃竟於111年8月3日即褒忠小分區恰好有職缺出現時發函預告解聘原告，而未考量將原告安排至該不用輪值大夜班之褒忠小分區，益見被告將原告解聘不符合「解僱最後手段性原則」甚明。被告雖辯稱褒忠小分區相較於雲肉小分區，距離原告住處更遠云云，惟查，倘若被告果真有心避免原告舟車勞頓，而願安排原告就近工作，並以此為被告之重點考量，則被告大可依原告於110年11月22日自請降調之簽呈(本院卷第17頁)，安排原告就近至「嘉市肉小分區」就職，又豈會將原告安排至「雲肉小分區」？顯見此僅為被告卸責之詞。縱然「嘉市肉小分區」曾經開會決議要保留給「嘉縣肉小分區」之屠檢獸醫師優先申請，惟該決議亦表明：「決議：…二、嘉義縣市職缺首次接受申請時，可開放嘉縣肉小分區屠檢人員優先申請，如因無人申請而必須再度開放職缺時，此優先申請權力則不適用。」等情，有110年4月11日屠檢人員業務座談會會議紀錄(本院卷第159至166頁)存卷可考，可知於「嘉市肉小分區」首次開放職缺時會給「嘉縣肉小分區」屠檢人員優先申請，如無人申請而必須再度開放職缺時，「嘉縣肉小分區」之屠檢人員已無優先申請之權力。又被告於其在網站上公告開放「嘉市肉小分區」職缺時，並無註記限定「嘉縣肉小分區」優先之字樣，為兩造所不爭執（本院卷第270至271頁），職此以言，原告主張其看到「嘉市肉小分區」於網路開放申請，而信賴該「嘉市肉小分區」職缺因無「嘉縣肉小分區」屠檢人員優先申請而再度開放職缺，才會上簽呈自請降調等語（本院卷第270頁），即非全然無據。被告明知上開決議之內容，而再度開放「嘉市肉小分區」之職缺供人申請，且未限定「嘉縣肉小分區優先」（按：依上開決議內容，此時「嘉縣肉小分區」之屠檢人員已無優先申請之權力），顯見被告於斯時有「嘉市肉小分區」之職缺可供居住在嘉義之原告就近工作，否則並不會在網路上開放「嘉市肉小分區」之職缺供人申請，堪可認定。而原告因身體狀況，自請由原本不用輪值夜班之「駐區主任獸醫師」降調為「屠檢獸醫師」，亦是希望能就近至「嘉市肉小分區」工作，方便上班及就醫治療、避免舟車勞頓，乃被告竟捨此不為，一方面同意原告降調為「屠檢獸醫師」，另一方面卻不安排原告就近至「嘉市肉小分區」工作，反而安排原告至仍須舟車勞頓之「雲肉小分區」，給予原告雙重不利益後，再反以「原告明知上開決議內容係要安排給嘉縣肉小分區優先」、「不可能再安排原告至距離其住處更遠之褒忠小分區上班」云云，合理化自己之一切決定，而將所有不利益概由原告承受，足徵被告之上開抗辯及安排並不厚道，且對原告極度不公平，至為明確。
⒌被告雖辯稱：經被告詢問評估職醫陳瓏仁醫師，陳醫師表示
其評估建議雖係勾選恢復原職但調整工作項目，惟前提係以原告有針對其身體積極靜養，使血紅素大於10mg/dl最低標準，若原告未進行積極治療改善健康，則其身體狀況仍無法勝任原職務，此觀評估表中對個案的建議內容記載即明云云，惟被告此部分之辯解與上開復工評估表之內容不符，並不足採，縱然被告之職醫事後有對被告為上開表示，亦難以排除係因原告持上開復工評估表為有利於己之主張，被告乃事後給予職醫壓力，使被告之職醫囿於人情而對被告為上開陳述，自應以被告之職醫於事前之評估建議較為客觀可採，併此敘明。
⒍綜上所述，依被告之職醫於111年6月30日之復工評估報告（
為解聘被告前最後一次評估），係建議被告將原告「恢復原職務但工作內容調整」、「維持常日班至少三個月」，並非認為原告之身體狀況已達「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之程度，被告對於何以原告之身體狀況已達「暫不復工」或「確不能勝任」等情事，而非僅「恢復原職務但工作內容調整」即可，就此皆有利於己之事實，並未能舉證以實其說，難認原告有對於所擔任之工作確不能勝任之情事存在，遑論被告將原告解僱符合「解僱最後手段性原則」。且被告於解聘原告前，其人審會並未給予原告陳述意見之機會，程序上有重大瑕疵，再者，被告並非無不用輪值夜班之職務可供安排，是認被告以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止勞動契約，為無理由。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據，應予准許。
㈡被告應給付原告43,770元，及自民國111年9月26日起至清償
日止，按年息百分之5計算之利息；暨自111年10月1日起至原告復職日止，按月每月於25日給付原告54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉查兩造間僱傭關係仍存在，已認定於前，原告在被告111年9
月7日違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於111年8月9日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係（見本院卷第29頁），已足認有將準備給付之事通知被告；被告解僱原告，即已明示拒絕受領原告提供勞務，應認負受領遲延責任。揆諸前揭規定，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付薪資報酬。而原告於遭被告違法資遣前之月薪為54,716元，且被告有給付111年9月1日至111年9月6日之薪資共10,946元，為兩造所不爭執（本院卷第271、327頁），堪信為真實，則原告主張被告應依兩造間勞動契約，給付111年9月7日起至9月30日止之薪資43,770元（計算式：54,716元-10,946元=43,770元），及自25日發薪日之翌日即111年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自111年10月1日起至原告復職日止，按月於每月25日給付原告54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢被告應自111年9月7日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣
3,324元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶：
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。第一項至第三項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第31條第1項定有明文。查兩造間僱傭關係既屬存在，被告自111年9月7日以後，仍應依上開規定，依勞工退休金月提繳分級表規定按月為原告提繳勞退金。而於原告復職之前，被告按月應給付原告之工資為54,716元，業如前述，則依勞工退休金月提繳分級表，此屬53,001元至55,400元級距，月提繳工資應以55,400元計，故被告依上開規定，應按月為原告提繳勞退金3,324元（55,400元x6%=3,324）至原告之勞工退休金專戶。是原告之上開主張亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被告所為系爭解僱，並不合法，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在；並依兩造間僱傭關係、勞動基準法第22條第2項、民法第487條前段，請求被告給付111年9月7日起至9月30日止之薪資43,770元，及自111年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自111年10月1日起至原告復職日止，按月每月於25日給付原告54,716元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告應自111年9月7日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣3,324元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。
五、本判決金錢給付勝訴部分，爰依勞動事件法第44條第1、2項規定，依職權宣告假執行，並定被告以相當金額供擔保後，得免為假執行。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年3月31日
勞動法庭法官黃偉銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年3月31日
書記官曾百慶