裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第2291號刑事判決
裁判日期：民國93年09月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第二二九一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 盛枝芬 律師上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度易字第四一一號中華民國九十二年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第一七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○○、乙○○連續結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，未遂，甲○○處有期徒刑陸月；丙○○，累犯，處有期徒刑陸月，乙○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案之十字弓貳把、弓箭參支、鳥網貳件及網袋貳個均沒收。
事實
一、乙○○於民國九十一年間，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年，於九十二年一月十三日確定，現仍於緩刑期間內；丙○○於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定；八十一年間，又違反同條例，為同院判處有期徒刑五年六月確定。嗣上開二罪經同院定執行刑為有期徒刑五年十月確定，送監執行後，於八十三年三月二十四日假釋出獄，惟其在假釋中之八十五年間，另犯妨害自由罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例，為同院分別判處有期徒刑八月及一年六月，應執行有期徒刑二年確定，其前開假釋被撤銷，尚餘殘刑三年三月一日，以上經接續執行，於九十一年十一月二十五日假釋期滿執行完畢。
二、甲○○意圖為自己不法所有，基於竊盜或攜帶兇器竊盜之概括犯意（或概括犯意聯絡），自民國九十一年三、四月間某日起，在苗栗縣三灣鄉大坪村山區，架設鳥網兩件，捕捉飛經該處之鴿子而竊取之，得手後供已食用或販售予姓名年籍不詳之已成年友人，共竊取約三十餘隻鴿子（詳細數目不詳）。九十二年三、四月間某日，甲○○在上開山區拾獲他人棄置不要，經中央主管機關公告查禁，具有殺傷力的十字弓兩把及弓箭三支，即未經許可持有上開刀械，做為打獵之用途。九十二年四月二十八日、二十九日，甲○○意圖為自己不法所有，並承接竊盜之概括犯意，並與友人丙○○、乙○○共同基於概括犯意之聯絡，結夥三人以上在公眾得出入之上開山區，共同攜帶在客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可為兇器的之十字弓二把（含弓箭三支），然後由甲○○、乙○○各發射弓箭，射向天空中飛行的鴿子一次，讓鴿子受驚嚇撞至鳥網中，丙○○、乙○○再加以捕捉，以此方式連續著手竊取過往之鴿子，惟該兩次均未有鴿子入網而未得逞。迨九十二年四月二十九日上午十時許，渠三人在上開山區為警當場查獲，並扣得甲○○所有，供渠等竊盜所用的十字弓兩把、弓箭三支、鳥網兩件及網袋兩個。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、乙○○雖均坦承於右揭時地為警查獲，並扣得上開十字弓兩把、弓箭三把、鳥網兩件、網袋兩個等事實，惟否認有上開加重竊盜未遂之犯行，被告甲○○辯稱：伊不是專門去偷人家的鴿子，只是斷斷續續到山上去，所捕獲的鴿子也是野鴿，另外十字弓只是用來把玩，並沒有對鳥射擊云云；被告丙○○辯稱：伊與被告乙○○相約去挖竹筍，並沒有要網鴿子云云；被告乙○○則辯稱：伊到山上找被告丙○○去大陸，隔日又去找被告甲○○即被查獲，伊是要去挖竹筍，並非網鴿子云云。
二、經查：㈠右揭事實業據被告三人於原審坦承不諱並認罪（見原審卷第五○頁），且經本院
當庭勘驗被告三人於警訊、偵查之錄音內容結果：⑴被告甲○○於警訊中確實坦承伊於九十一年三、四月間起，在上開山區架設鴿網，以扣案之十字弓是用來驅趕鴿子，鴿子受驚嚇就往下飛落入鳥網，有時候有捕獲鴿子，有時沒有，捕獲的鴿子有的自己吃，有的拿去賣給朋友，大概捕獲三十幾隻，為警查獲當日，沒有捕獲鴿子，乙○○、丙○○上去找我去大陸娶老婆，其二人並沒有參與竊鴿等語（見本院卷第一○四至一○七頁勘驗筆錄）；於偵查中供稱：本來網鴿子看是否可以賣給人家賺錢，因為最近景氣不好，之前捕獲三十幾隻鴿子有的拿來吃，有的賣給綽號 阿財者 ，差不多賣得一萬多，十字弓是檢來用來打獵用的等語（見本院卷第一五七至一六○頁勘驗筆錄），⑵被告丙○○於警訊中供稱：「----（問：警方二十九日查獲妳涉嫌竊盜網鴿，現場並有甲○○、乙○○他們做什麼事？----就是說你們如何分工的啦？）等鴿子嘛。（問：誰負責射十字弓？）應該是甲○○。----那時候我們在等候，沒有鴿群。」等語（見本院卷第一一一至一一二頁勘驗筆錄），於偵查中供稱：我才去兩天，還沒有抓到所以也不知道怎麼做，甲○○射一次十字弓，乙○○射一次等語（見本院卷第一四二至一四六頁勘驗筆錄）；⑶被告乙○○於警訊中供稱：「----弓箭他們說射鴿子用的，（問：你怎樣把那個鴿子飛入鳥網？）這我也不懂，只要這樣射了鴿子就會這樣跑進去，我只去二天，我只射一次十字弓，另外一支好像甲○○射的，（問：網到的鴿子跟誰取得聯絡？）我也不知道。（問：為什麼不知道？）因為我去二天啦，他們也沒講。（問：要問誰？）應該甲○○吧。----（問：那你今天怎麼會上去呢？）今天上去本來就好奇想去，去看一下，結果就看到他們這樣子，我們也在玩，這樣子就犯到法啦！（問：他們要做賭的是不是？甲○○現在在做賭嗎？）應該是吧，我也不知道他怎麼做，真的不知道」等語（本院卷第一三六至一四一頁）；於偵查中供稱：被抓到前一天即二十八日幫甲○○網鴿子，跟丙○○一起去，網到的鴿子可以賣，沒有恐嚇別人，這二天沒有捕獲鴿子」等語（見本院卷第一五四至一五五頁勘驗筆錄）。從被告三人上開警訊、偵查供詞可知，被告甲○○確實於九十一年三、四月間即已架設鴿網，並曾捕獲三十幾隻鴿子，並將部分鴿子出賣綽號阿財者，被查獲前二天，被告丙○○；乙○○上山幫忙捕鴿，乙○○曾拿十字弓試射一次，但尚未捕獲鴿子等情無訛，足徵被告三人於原審之自白應與事實相符。又證人即查獲警員 陳德清 於偵查中證稱查獲時被告 張文章 身旁有十字弓，被告丙○○在收鳥網等語，更足徵被告乙○○、丙○○二人並非僅是上山挖竹筍，確實係與被告甲○○共同持十字弓捕鴿子無訛，渠二人前揭辯詞不足採信。此外復有現場網具及十字弓照片八幀附卷足參，另有十字弓兩把、弓箭三支、鳥網兩件及網袋兩個扣案可資佐證，且扣案十字弓二把（含弓箭）經送苗栗縣警察局鑑驗結果，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有該局九十二年五月八日苗警保字第０九二００四九七四九號函附卷可稽。足見被告三人於原審之自白與事實相符。
㈡被告甲○○及其辯護人雖均辯稱：被告甲○○先前捕獲之鴿子均屬雨鴿，並非他
人飼養之鴿子云云，惟查：被告甲○○於前揭警訊、偵查已坦承捕獲之鴿子曾出賣他人，本院審之被告甲○○若僅為食用之需，當可於市場直接購買食用進補之鴿子，何須煞費周章於山區架設鴿網，復以十字弓射鴿入網捕取之？況捕獲鴿子若非他人所飼養之賽鴿，交易價值甚低，豈有他人願意購買，衡諸經驗法則，被告甲○○及其辯護人上開辯詞顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢又查被告三人竊盜時所攜帶的十字弓（含弓箭），在客觀上對人之生命、身體、
安全構成威脅，具有危險性，被告攜之行竊，極易用以傷人，有行兇的可能，自係刑法第三百二十一條第一項第三款所稱的兇器。從而本件事證明確，被告三人之犯行均堪認定。
三、核被告甲○○獨自徒手竊取不詳鴿主所有鴿子三十餘隻所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；另被告甲○○與被告丙○○、乙○○結夥三人以上在公眾得出入之山區，共同攜帶可為兇器的之十字弓二把（含弓箭三支），著手竊取過往鴿子而未得逞，其三人所為均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款之未經許可，結夥於公眾得出入之場所攜帶刀械罪。起訴書認刀械部分，係犯同條例第十四條第三項之未經許可持有罪，雖有未洽，然公訴檢察官業於原審當庭更正起訴法條，故本院無庸變更起訴法條，併此敘明。被告甲○○未經許可持有十字弓，嗣結夥攜帶至公眾得出入之場所，其基礎之持有行為，為結夥攜帶行為所吸收，不另論以持有刀械罪。被告甲○○、丙○○、乙○○三人就加重竊盜未遂罪與結夥於公眾得出入之場所攜帶刀械罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第二十八條之共同正犯。甲○○先後多次竊盜及加重竊盜未遂犯行暨丙○○、乙○○先後兩次加重竊盜未遂犯行，均時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，且係基於概括犯意所為，為連續犯，均依刑法第五十六條規定以加重竊盜未遂罪一罪論，並均加重其刑。被告三人所犯加重竊盜未遂罪與結夥於公眾得出入之場所攜帶刀械罪間，有方法結果之牽連關係，均應依刑法第五十五條規定從一重論以加重竊盜未遂罪處斷。起訴書認甲○○所犯加重竊盜未遂罪與持有刀械罪間，犯意各別、罪名有異，請予分論併罰云云，係將一個繼續持有之行為，割裂為前後二個持有行為，尚有未洽（司法院七十三年七月七日【七三】廳刑一字第六０三號函參照）。又查丙○○有如事實欄所載之前科資料，於九十一年十一月二十五日假釋期滿執行完畢，其於五年以內，再犯有期徒刑以上的本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。被告三人已著手於加重竊盜之犯行而不遂，為未遂犯，均依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減。原審判決固有相當見地，惟原審判決既認定被告三人為警查獲時所犯之連續加重竊盜犯行，尚未捕獲鴿子而未遂，且檢察官被告三人羈押期間積極查證相關帳戶資料，均查無被告三人有向鴿主恐嚇取財之事證，從而本案既無事證證明被告三人屬竊鴿恐嚇取財集團成員，則應僅就被告犯罪情節，妥適量刑，原審依公訴人具體求刑內容量處被告甲○○有期徒刑一年、被告丙○○有期徒刑九月、被告乙○○有期徒刑八月，顯屬過重，被
告三人上訴指摘原審量刑過重，應有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告三人之素行、本件被告使用十字弓竊鴿之犯罪手段、犯罪時間尚短、為警查獲時所犯加重竊盜犯行尚未既遂，所生危害輕微及犯後雖未坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金折算之標準。公訴檢察官雖具體求處甲○○竊盜部分有期徒刑一年、丙○○有期徒刑九月、乙○○有期徒刑八月等情，然如本院前述，被告三人犯罪情節尚屬輕微，上開具體求刑內容尚嫌過重，本院爰不採認，附此敘明。另扣案之十字弓兩把、弓箭三支係違禁物，鳥網兩件及網袋兩個係甲○○所有，供渠三人犯罪所用之物，業據甲○○供承在卷，應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第四款、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國九十三年九月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官黃文進法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
（不得上訴）。
書記官蕭玉真中華民國九十三年九月二日附錄論罪科刑主要法條刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款、第二項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。前項之未遂犯罰之。Ｒ