裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國109年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第283號上訴人即被告 廖玲玲 選任辯護人 林羣期 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第1085號中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度撤緩毒偵字第476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖玲玲基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年5月25日某時，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於105年5月27日凌晨2時48分許，廖玲玲乘坐友人駕駛之自小客車行經新北市○○區○○路○○巷與中環路交岔口時，因違規行駛，並經員警發覺該自小客車內有毒品拋棄至車外，乃上前攔查，發現車內有大量毒品，乃以現行犯將廖玲玲逮捕，並於同日上午8時10分許，經廖玲玲同意對其採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮機動查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴；緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有刑事訴訟法第260條第1、2款所列情形，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第2款、第260條定有明文。又「撤銷緩起訴處分，祇須對外表示即屬有效（參考司法院院字第2550號解釋）。所謂『對外表示』，僅要檢察官於緩起訴期間屆滿前，就其撤銷緩起訴處分之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達撤銷緩起訴處分書正本，僅屬其方法之一，如將撤銷緩起訴處分書意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。倘若公告在先，送達在後，即應以公告時為生效時。至於被告接受撤銷緩起訴處分書正本後，得依刑事訴訟法第256條之1第1項，於7日內聲請再議；及檢察官須俟該撤銷緩起訴處分確定後，始得繼續偵查或起訴，要屬另外問題」（最高法院102年度台非字第332號判決意旨參照）。
經查：
㈠被告廖玲玲因本案施用毒品案件，前經臺灣雲林地方檢察署
檢察官於105年8月23日以105年度毒偵字第1106號為緩起訴處分，緩起訴期間2年，於105年9月2日確定，至107年9月1日期滿。惟被告於前開緩起訴前，因故意犯販賣第一、二級毒品罪，經臺灣雲林地方法院於107年2月27日以106年度訴字第201號判決判處有期徒刑15年6月、7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑15年10月，臺灣雲林地方檢察署檢察官乃於前開緩起訴期間內之107年8月27日，以107年度撤緩字第306號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，並於同年月28日公告，惟至同年9月4日始送達被告等情，有前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣雲林地方檢察署公告、臺灣雲林地方法院106年度訴字第201號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及撤銷緩起訴處分書送達回證各一份在卷可憑。
㈡雖被告廖玲玲及其選任辯護人以被告收受撤銷緩起訴處分之
送達係在前開105年度毒偵字第1106號緩起訴處分期滿後，該撤銷緩起訴處分係於緩起訴期間期滿始生效力，本案撤銷緩起訴處分之程序有瑕疵，應為不受理之判決；又被告就臺灣雲林地方法院106年度訴字第201號刑事判決已提起上訴，若該判決遭撤銷而改諭知被告無罪，前開緩起訴處分之撤銷將影響被告權益等詞置辯。然：
⒈前開107年度撤緩字第306號撤銷緩起訴處分書於107年8月
28日即已對外公告，此業經原審調取臺灣雲林地方檢察署公告查明屬實（見原審卷第115頁），是該撤銷緩起訴處分於當日即已對外表示而生效，雖被告收受送達在後，然此僅屬再議期間何時起算及檢察官何時得另行偵查起訴之問題，對於撤銷緩起訴處分之效力並無影響。則前開107年度撤緩字第306號撤銷緩起訴處分書既係於緩起訴期間屆滿前對外生效而發生撤銷緩起訴處分之效力，檢察官就本案提起公訴，自與刑事訴訟法第260條之規定無違，被告及選任辯護人辯稱本案起訴程序違背規定，應為不受理判決云云，顯屬誤解。至選任辯護人援引之最高法院106年度台非字第135號刑事判決意旨，謂撤銷緩起訴處分應合法送達被告始生效力等情。惟該案係因被告冒名應訊，故檢察官撤銷緩起訴處分後，於未能將撤銷緩起訴處分書合法送達於被告之情形下，檢察官即逕行起訴，因而遭最高法院指摘；此與本案撤銷緩起訴處分書確已合法送達於被告之情形不同，自不能比附援引，併予敘明。
⒉又被告就臺灣雲林地方法院106年度訴字第201號刑事判決
提起上訴，然該案經本院以107年度上訴字第468號刑事案件審理後，雖撤銷原判決，但仍認被告販賣第一、二級毒品，事證明確，乃分別判處有期徒刑15年6月、7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑15年10月，被告不服提起上訴，業經最高法院於108年10月16日以108年度台上字第3196號判決駁回上訴而告確定，有臺灣高等法院前案紀錄表及前開判決書在卷可按，是亦不能以此認檢察官撤銷緩起訴有何影響被告權益情形。
㈢綜上，檢察官以被告於緩起訴前故意犯他罪，而在緩起訴期
間內受有期徒刑以上刑之宣告為由，撤銷緩起訴處分並就本案提起公訴，程序並無違誤，本院應依法審判，合先敘明。
二、本案檢察官所舉用以證明被告犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告及選任辯護人爭執其證據能力，且查無何以不正方法取得其自白之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告於警詢、偵查中所為之自白均有證據能力。至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
三、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，且其尿液經警採集送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單（見桃檢毒偵卷第25、26頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司
105年6月13日報告編號UL/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（見雲檢毒偵卷第29頁）各一份在卷可參，堪認被告上開任意性自白與事證相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治後，認無繼續戒治之必要，於95年7月20日因停止戒治處分出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第197、
198、199號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年4月24日，因施用毒品案件，經原審以100年度訴字第517號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告本次施用毒品既非初犯或觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢5年後再犯，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度訴字第691、878號判決判處有期徒刑7月（二罪）、4月（二罪），並定應執行有期徒刑1年2月確定，又因施用毒品案件，經同院以100年度訴字第21號判決判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑10月確定，上開案件再經同院定其應執行刑為有期徒刑
1年10月確定；惟被告又因施用、轉讓第一級毒品案件，先後經同院以100年度訴字第517號、101年度重訴字第7號判決判處有期徒刑8月、7月確定，嗣經同院裁定定其應執行刑為有期徒刑1年1月；上開案件接續執行，於102年8月14日縮短刑期假釋出監，至102年12月10日假釋期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告前因施用毒品案件受刑之執行，竟於執行完畢後再犯相同之罪，足認其確有刑罰反應力不佳之情形，且依其犯罪情節，亦無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告雖於警詢中供承有施用第一級毒品犯行，然被告係因與友人共乘違規行駛車輛，經警發覺車內有毒品拋出，乃上前攔查，並於車內查獲大量毒品，此業據員警於被告警詢筆錄中載明（見桃檢毒偵卷第4至6頁），並有自願受搜索同意書、東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份（見桃檢毒偵卷第17、18、21頁）在卷可按，則員警詢問被告前，既已發現被告所乘坐之自小客車內有大量毒品，縱該等毒品事後查證結果並非被告所有，然依查獲當時情形，顯有相當事證足以合理懷疑被告涉有毒品犯行，則被告事後供承施用第一級毒品，自與刑法第62條前段自首減刑之規定不符，無從依該條規定減輕其刑。又按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。查被告施用第一級毒品，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，且施用第一級毒品之法定刑為6月以上5年以下，縱依累犯加重，亦無法重情輕之情，自無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
五、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又再犯本案施用毒品之犯行，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，且被告所犯本案，原先是經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，被告並有依照緩起訴處分之內容，而就附命戒癮治療之部分遵時履行完畢，僅因於緩起訴前另犯有期徒刑以上之罪，經檢察官撤銷該緩起訴處分，並提起本案之公訴，被告既有心完成戒癮治療，可見被告確實有擺脫毒品的積極心態及作為，此部分自得對被告刑度為有利的認定，兼衡被告自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘明扣案電子磅秤及分裝袋不予沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞指摘檢察官起訴程序違背規定、原審依累犯加重暨未依刑法第62條前段、第59條規定減刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國109年1月9日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國109年1月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│〔附錄〕卷證對照表：││1.桃檢毒偵卷：臺灣桃園地檢105年度毒偵字第2997號偵查卷宗││2.雲檢毒偵卷：臺灣雲林地檢105年度毒偵字第1106號偵查卷宗││3.職議卷：臺灣雲林地檢105年度職議字第1097號偵查卷宗││4.緩1318號卷：臺灣雲林地檢105年度緩字第1318號緩起訴執行卷宗││5.緩護療卷：臺灣雲林地檢105年度緩護療字第285號觀護卷宗││6.緩護命1276號卷：臺灣雲林地檢105年度緩護命字第1276號觀護卷宗││7.撤緩66號卷：臺灣雲林地檢106年度撤緩字第66號偵查卷宗││8.撤緩續卷：臺灣雲林地檢106年度撤緩續字第2號偵查卷宗││9.緩續卷：臺灣雲林地檢106年度緩續字第8號緩起訴執行卷宗││10.緩護命634號卷：臺灣雲林地檢106年度緩護命字第634號觀護卷宗││11.撤緩306號卷：臺灣雲林地檢107年度撤緩字第306號偵查卷宗││12.交查卷：臺灣雲林地檢107年度交查字第958號偵查卷宗││13.聲議卷：臺灣雲林地檢107年度聲議字第219號偵查卷宗││14.撤緩毒偵卷：臺灣雲林地檢107年度撤緩毒偵字第476號偵查卷宗││15.原審卷：臺灣雲林地院107年度訴字第1085號刑事一般卷宗││16.本院卷：臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第283號刑事卷宗│└──────────────────────────────────────────────────┘