裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第232號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第232號上訴人即被告 陳建銘 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年3月23日104年度審簡字第22號第一審簡易判決（10
3年度毒偵字第7274號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳建銘前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1032號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月21日執行完畢釋放出所，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另因施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度易字第3939號、96年度訴字第4218號判處有期徒刑6月、6月、3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並迭經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定；另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1662號判處有期徒刑6月確定，上開案件有期徒刑部分經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑3年11月確定。另因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第6419號判處有期徒刑5月確定，上開案件接續執行，於101年8月20日縮短刑期假釋出監，另接續執行罰金易服勞役50日刑期，迨101年10月8日期滿釋放出監並付保護管束，102年3月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷未執行之刑，以已執行論。陳建銘再因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第4841號、102年度審易字第40號分別判處有期徒刑4月、5月確定，前開2案復經本院以102年度聲字第5217號裁定應執行有期徒刑7月確定，甫於103年6月3日縮刑期滿執行完畢。詎陳建銘仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於103年9月3日下午5時許，在其友人 林宏吉 位於新北市○○區○○路○○○○號5樓住處，以將 甲基 安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣員警於同日晚間7時許，持本院所核發受搜索人為林宏吉，受搜索處所為林宏吉上址住處之搜索票前往林宏吉上開住處執行搜索，陳建銘在警方或其他有偵查權限之機關發覺其於上開時、地施用甲基安非他命犯行前，主動向員警自首上情，並接受裁判，員警並經其同意採尿送鑑，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告陳建銘經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，先此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，知有不得為證據之情形，未於本院言詞辯論終結前聲明異議。被告於準備程序時，對於檢察官所指證明其有如起訴書所載犯罪事實之各項證據方法之證據能力均表示沒有意見，嗣於本院審理時則經合法傳喚並未到庭，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
三、復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1032號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月21日執行完畢釋放出所，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另因施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度易字第3939號、96年度訴字第4218號判處有期徒刑6月、6月、3年2月，併科罰金5萬元，並迭經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定；另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1662號判處有期徒刑6月確定，上開案件有期徒刑部分經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑3年11月確定。另因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第6419號判處有期徒刑5月確定，上開案件接續執行，於101年8月20日縮短刑期假釋出監，另接續執行罰金易服勞役50日刑期，迨101年10月8日期滿釋放出監並付保護管束，102年3月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年。惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰。揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第
3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於警詢及本院準備程序時坦承不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7274號偵查卷宗（下稱偵卷）第10頁正面、本院卷第41頁】，且被告為警採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可考（見偵查卷第6頁、第8頁），綜上，足徵被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。經查：被告於103年9月3日下午5時許，在其友人林宏吉位於新北市○○區○○路○○○○號5樓住處施用甲基安非他命後，嗣員警於同日晚間7時許，持本院所核發受搜索人為林宏吉，受搜索處所為林宏吉上址住處之搜索票前往林宏吉上開住處執行搜索，扣得林宏吉所有之甲基安非他命13包、大麻6包、吸食器1組、電子磅秤1臺、殘渣袋2個，林宏吉當場坦承查獲之物品為其所有，員警亦詢問被告有無施用毒品，被告即坦承施用甲基安非他命犯行，並主動供陳其係於同日下午5時許，在受搜索地點施用第二級毒品甲基安非他命等情，業經被告於本院準備程序時供陳明確（詳本院卷第40頁），並有本院103年聲搜字第001345號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告103年9月3日警詢筆錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊104年5月12日北市警刑大四字比00000000000號函暨警員 尤景玄 之職務報告各1份附卷足參（詳偵卷第9頁至第16頁、本院卷第45頁、第46頁）。是被告係因適逢在員警搜索現場，員警始主動詢問其有無施用毒品，其於坦承施用甲基安非他命犯行前，員警尚無具體情資顯示其有施用毒品犯行，亦未在其身上查獲任何毒品、施用毒品工具或其他施用毒品之徵象，足認員警於詢問被告時，僅基於主觀懷疑、推測被告可能有施用毒品之犯嫌，尚未掌握確切證據認定被告確有施用毒品犯行，則被告經詢問後坦承本案施用毒品犯行，足認被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
（二）撤銷改判部分：被告上訴意旨略以：原審量刑過重，伊應構成自首而得減輕其刑等語（詳本院卷第40頁）。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告就上開犯行自首得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，業如前述，原審就此漏未審酌，即有未合。被告據此上訴指摘原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
（三）爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒及多次因施用毒品案件經科刑並入監執行後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲。惟念其施用毒品，戕害己身，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、二專肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第9頁），且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵、鍾維翰到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第二十庭審判長法官俞秀美
法官劉芳菁法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官楊上逸中華民國104年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。