裁判字號：臺灣高等法院91年聲再字第206號刑事裁定
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲再字第二０六號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因強盜案件，對於本院九十年度上訴字第四二三號，中華民國九十年五月二十四日確定判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二○六六二號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略稱：聲請人即受判決人甲○○，經台灣板橋地方法院以聲請人於民國八十八年九月一日十六時四十五分許，基於竊盜之故意，攜所有之螺絲起子二支，至台北縣中和市○○街○○○號，由被害人 柯坤池 所經營之電動玩具店行竊，惟因誤觸店內所設警鈴而為柯坤池發覺，聲請人即因脫免逮捕之目的，當場對柯坤池施以強暴因而致其成傷等情，以攜帶兇器準強盜未遂之罪判處有期徒刑三年六月，並由本院（九十年度上訴字第四二三號）及最高法院駁回其上訴確定，現執行中。聲請人以對該案有後述發現新證據及該確定判決就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之規定，聲請再審：
㈠聲請人所攜之螺絲起子，目的原係便利行竊之用，並非原確定判決認定之兇器
，且於行竊中因觸動防盜警鈴為被害人發覺而未得逞，除供作行竊工具之起子一只外，聲請人及其餘在場之 賴文勇 、 孟慶杰 身上均未查扣持有兇器，反之，被害人柯坤池卻持有鐵棒一支欲逮捕聲請人；另被害人所受之挫傷，實因其不讓聲請人等離去現場相互拉扯所致，非為螺絲起子所造成。原確定判決未予查明，據此認定聲請人有當場施以強暴犯行，自有違誤。
㈡聲請人因誤觸警鈴遭被害人發覺而未得逞，竊盜之犯行應止於未遂階段而無贓
物之取得，是以聲請人無由成立以「防護贓物」為構成要件之準強盜罪之犯行。原確定判決對上開情事未加以審酌，即對聲請人論罪科刑，顯然違法。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且須可認為確實足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者而言。如證據係其當時所明知已經存在之證據，並非事後所發見，即與上述所謂發見確實之新證據，有所不合（最高法院八十一年度台抗字第二六一號裁定參照）。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七一號裁定參照）。
三、經查：㈠聲請人所指「螺絲起子」並非兇器等情，係事實審法院及聲請人於判決前即知
悉已存在之證據，且經本院判決詳為論述何以斟酌該項證據而採為認定聲請人有攜帶兇器之理由明確（見原確定判決理由欄－㈢），聲請人所指核與刑事訴訟法所定發現確實之新證據已然不符。再被告係為遂行「脫免逮捕」之目的，而當場將被害人柯坤池推開且相互拉扯，而施此強暴之行為致被害人受傷等情，亦據原確定判決認定在卷，觀諸全判決均未認定被告或係以所攜之螺絲起子，或係為防護贓物之目的而對被害人施以上開強暴之行為，聲請人據此為再審之理由，尚屬無稽，所指上情，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定不合，聲請人此部分再審之聲請為無理由，應予駁回。
㈡再按刑事訴訟法第四百二十一條所謂「重要證據漏未審酌」，受判決人得據以
聲請再審之前提，係指不得上訴於第三審法院且經第二審確定有罪判決之案件而言，若案件本係得上訴於第三審法院者，受判決人自不得援引本條聲請再審。經查，本件聲請人所犯上開案件係犯刑法第三百三十條第一項、第二項之攜帶兇器準強盜未遂之罪，非屬刑事訴訟法第三百七十六條各款所定不得上訴於第三審之案件，且上開案件尚經聲請人提起第三審上訴，並由最高法院駁回其上訴確定在案，有最高法院九十年度台上字第五六九四號刑事判決在卷可稽。
故聲請人據此聲請再審，核與刑事訴訟法第四百二十一條之規定亦有未合。聲請人此部分再審之聲請程序違背規定，應併予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十一年八月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官范清銘法官段景榕右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官鐘麗芳中華民國九十一年八月二十七日