裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2134號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2134號上訴人即被告 劉臻璦 選任辯護人 郭峻誠 律師（法扶律師）上訴人即被告 李宏榮 選任辯護人 莊慶洲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3074號中華民國108年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23226號、第24630號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉臻璦部分，撤銷。
劉臻璦共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表編號一、二、五、七、十三、十四之物均沒收，扣案如附表編號四之物沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事實
一、李宏榮、劉臻璦均知悉甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，由李宏榮供應含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，而劉臻璦負責供應第二級毒品甲基安非他命，並推由李宏榮於民國107年8月8日前某日，以暱稱「快來找我喔」在「遇見」交友軟體自我介紹欄位張貼「需要甜品跟飲料可以找我喔」等隱含販賣甲基安非他命與毒品咖啡包內容之文字，適臺中市政府警察局第五分局偵查隊員警執行網路巡邏查緝毒品勤務時，於107年8月8日發現前揭訊息，乃於該日晚上7時25分起至8時56分許間，以「安靜」之暱稱在上開交友軟體佯為欲購買毒品之人，與李宏榮相互聯繫，約定以新臺幣（下同）6,000元購買第二級毒品甲基安非他命1包及含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包15包，並相約在址設臺中市○○區○○路0段00號「麗緹汽車旅館」進行交易，且與李宏榮、劉臻璦互相加入通訊軟體「微信」帳號以便後續交易聯繫，再推由劉臻璦出面前往進行交易。其後，劉臻璦攜帶由李宏榮所供應、用以販賣交付之含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包，及由其負責供應之第二級毒品甲基安非他命，於同日晚上9時50分許，騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載不知情之 蔡子良 前往「麗緹汽車旅館」，由劉臻璦先持欲販賣交付之毒品咖啡包15包進入該汽車旅館220號房，蔡子良則在臺中市○○區○○路0段000號前等待，於劉臻璦進入上開房間欲進行交易之際，佯為購毒者之員警隨即表明身分並當場逮捕劉臻璦，經劉臻璦同意進行搜索而扣得其隨身之附表編號1、2所示之物，及在上開機車踏板上包包內查扣如附表編號3至6所示之物，李宏榮、劉臻璦因而販賣第二級毒品、第三級毒品未遂。嗣後，經由劉臻璦之供述，經警於翌日凌晨0時30分許，在李宏榮位於臺中市○區○○街0段0巷0號3樓之1居所查獲李宏榮，並取得李宏榮同意搜索而扣得附表編號7至14所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告李宏榮（下稱被告李宏榮）、上訴人即被告劉臻璦（下稱被告劉臻璦）及其等辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第176頁至第177頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告2人對於警詢、偵查中、原審訊問時、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時所為之自白（被告劉臻璦除於107年8月8日警詢時及本院準備程序、審理時係自白全部犯罪事實外，其餘均僅自白販賣第三級毒品未遂之部分犯罪事實），均未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告2人上開所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體認定：
一、上開犯罪事實，業據被告2人分別於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時（107年度偵字第23226號【下稱偵卷】卷一第19頁反面至第20頁、第21頁反面至第22頁、第24頁反面、第33頁至第34頁反面、第119頁反面至第120頁反面、第125頁反面至第126頁反面、第200至第201頁、原審卷第34頁至第37頁、第191頁至第192頁、第220頁至第221頁、第287頁、第470頁、第475頁、本院卷第165頁至第170頁、第224頁）坦承不諱（被告劉臻璦除於107年8月8日警詢時及本院準備程序、審理時係自白全部犯罪事實外，其餘均僅自白販賣第三級毒品未遂之部分犯罪事實），互核被告2人所述內容亦大致相符，並有證人蔡子良於警詢時、偵查中（偵卷一第29頁反面至第30頁、第117頁正反面）之證述可佐，且有員警107年8月9日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交友軟體「遇見」之對話紀錄畫面翻拍照片、被告2人之LINE通話紀錄畫面翻拍照片、被告李宏榮持有手機之畫面翻拍照片、交易毒品現場照片、搜索現場照片、扣案毒品照片、WeChat通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片、衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字第0000000002號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院107年8月27日草療鑑字第0000000003號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院107年8月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年10月4日刑鑑字第1070082911號鑑定書、衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字第0000000004號鑑驗書、車牌號碼000-000號之車籍資料等附卷可稽，復有附表編號1、2、4、5、7、13、14所示之物扣案可憑。
二、刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。經查，本案被告李宏榮於107年8月8日前某日，以暱稱「快來找我喔」在「遇見」交友軟體自我介紹欄位張貼「需要甜品跟飲料可以找我喔」等隱含販賣甲基安非他命與毒品咖啡包內容之文字，以吸引有施用毒品需求者與其接觸，適警員執行網路巡邏登入該聊天室發現上情，遂喬裝為欲購買甲基安非他命與毒品咖啡包之人，與之攀談，並加入被告2人之通訊軟體「微信」，以上開方式與被告2人約定金額、時間及地點欲進行毒品交易，堪信被告2人於警員與其交談前即已具有販賣第二級毒品甲基安非他命、含第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利之犯意，並非因警員施以不法引誘，被告2人始萌生販毒意欲，警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告2人係出於販賣毒品之本意，而由被告劉臻璦攜帶毒品至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告2人主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，而於欲進行毒品交易之際為警查獲，依前開說明，被告2人應成立販賣第二、三級毒品未遂罪。
三、又販賣毒品係違法行為，毒品買賣價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且雖販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取價差或量差以牟利，實可認定。而本案係由被告李宏榮供應含有上開第三級毒品成分咖啡包，被告劉臻璦供應第二級毒品甲基安非他命，由被告李宏榮在上開交友軟體上張貼暗示販賣毒品內容之文字，於該交友軟體用戶見該等文字訊息而萌生購買毒品之意思後，與被告李宏榮聯繫確認交易之數量、金額，是以，顯然並非僅係與其等有特定交情之人可向其等聯繫購買毒品；再者，依卷附上開交友軟體對話內容，可見被告李宏榮明知交易之對方與其並無何等親誼，因此對於夜晚時分前往交易路程等耗費有加以考量。則被告2人倘非以牟利為其等主要誘因及目的，豈有將自己所持有之毒品予以交付，而減少自己持有之毒品數量後，徒增自身需向他人再取得致無端遭查緝之風險，且其等與交易對象非親非故，亦無從預測遭他人任意供出致遭面臨刑事追訴甚或科以毒品危害防制條例重刑之風險，是被告2人主觀上堪認有藉出售上開毒品以營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告2人上開任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證已臻明確，被告2人有於上開時、地，基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，為上開販賣第二、三級毒品未遂之犯行，足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告2人販賣毒品未遂前共同持有第二級毒品甲基安非他命之行為（實際由被告劉臻璦持有），固均該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其等持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品之行為，因純質淨重未達20公克，並不構成犯罪，自無販賣之高度行為吸收持有行為之情形）。
三、被告2人對於上開犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
四、被告係藉由上開模式，而以單一次販賣毒品行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
五、本案係司法警察以所謂之「釣魚」偵查技術查獲被告2人共同販賣第二、三級毒品之犯行，惟佯為購毒者之員警實際上並無購入毒品而與被告2人達成交易毒品意思合致之真意，被告2人其後在司法警察監控下進行交易，未及交付原所約定交易之毒品即先後為警查獲，未達於既遂之程度，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
六、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4735號、101年度臺上字第5723號、5300號判決意旨參照）。被告李宏榮就其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告劉臻璦曾於107年8月8日警詢中自承接受客人訂購第二級毒品安非他命還有毒品咖啡包而前去銷售毒品等語（偵卷一第19頁反面），可認被告劉臻璦就其所為販賣第二、三級毒品等行為均自白不諱，雖其嗣後及至原審審理終結，均僅供稱：是李宏榮要伊將毒咖啡送去給1位朋友並收6,000元等語（偵卷一第22頁、第119頁反面至第120頁反面；原審卷第220頁、第287頁、第475頁），亦即僅坦承有販賣第三級毒品未遂犯行，就所涉犯之販賣第二級毒品未遂罪並無自白，然被告劉臻璦嗣於本院準備程序、審理時對於販賣第二、三級毒品之全部事實均已自白不諱，揆諸前揭說明，應認已於偵查及審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
七、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。被告劉臻璦於交易現場為警查獲並扣得附表1至6所示之物後，復供出其他正犯即被告李宏榮，且帶同員警前去被告李宏榮斯時之居所，使員警得以查獲被告李宏榮，此有職務報告在卷可佐（偵卷一第17頁至第18頁），並經本案起訴書所載明，是被告劉臻璦所為有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。至於被告李宏榮先前於107年8月9日警詢、107年8月10日偵訊時供稱：劉臻璦持有之安非他命是其自己的，伊所有之毒品咖啡包是與微信暱稱「FENDY」之人交易取得，但伊不知道該人真實姓名，後來該人又換暱稱為「NEW新樂園」等語（偵卷一第34頁、第127頁正反面），然被告劉臻璦持有、販賣第二級毒品甲基安非他命，早已經警查獲，至於毒品咖啡包部分，經警帶同被告李宏榮查緝，由被告李宏榮以「微信」通訊軟體聯繫上手均無回應（偵卷一第141頁反面），是依本案卷證，尚難認有因被告李宏榮供述其毒品來源而查獲其他正犯或共犯。
八、刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」，同法第70條、第71條第2項分別規定「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」、「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」，被告李宏榮本案所為因存在有未遂犯、偵查與審理中自白等減輕事由，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定順序，依法遞減輕之；至於被告劉臻璦因有未遂犯減輕、偵查與審理中自白、供出毒品來源因而查獲其他正犯等減輕事由，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定順序，依法遞減輕之。
九、末按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號意旨參照）。經查，本案被告2人所為均為前揭販賣第二、三級毒品未遂之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告2人各受有高中畢業及大學肄業之智識健全之成年人，明知政府嚴格查緝走私管制之毒品等物品，亦不得持有、販賣毒品等行為，竟意圖不法利益而販賣第
二、三級毒品，此對社會秩序及國民健康危害甚深，又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7年有期徒刑，被告李宏榮依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑，其於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後；被告劉臻璦依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑，其於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再因供出毒品來源因而查獲其他正犯依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，客觀上實難足以引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，被告2人自均無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，附此敘明。
肆、維持原判決駁回上訴暨撤銷改判之理由：
一、被告李宏榮上訴無理由駁回上訴部分：原審認被告李宏榮有其事實欄一所載之販賣第二、三級毒品未遂罪，犯罪事證明確，並依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重販賣第二級毒品未遂罪予以論罪科刑。經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥宜。被告李宏榮上訴意旨指原審應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑及請求本院從輕量刑、併給予附條件緩刑之宣告云云（本院卷第55頁至第63頁、第164頁），惟①被告李宏榮所犯情節，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，已如前述，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告上訴認原判決應適用刑法第59條酌減其刑，為無理由。②量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是被告李宏榮上訴認原審量刑過重，難認有理由。③又宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院108年度臺上字第623號判決參照）。查販賣第二級毒品之行為，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故規範得處「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之重刑，且販賣毒品會被科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，被告李宏榮為成年人，自難認其對此國家重典毫無認識，雖被告李宏榮之犯行止於未遂且於偵審時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已依法減輕其刑，並於量刑時斟酌而從輕處遇，要難再憑此認為對被告李宏榮所宣告之刑應暫不執行。況被告李宏榮亦有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習而遭觀察、勒戒，益見被告李宏榮並非單一偶發犯罪，尚難僅憑刑罰之宣告即收策其自新之效，被告李宏榮上訴請求給予緩刑，並無理由。④綜上，被告李宏榮之上訴均無理由，應予駁回。
二、撤銷原審關於被告劉臻璦罪刑部分並改判之理由：原審認被告劉臻璦有其事實欄一所載之販賣第二級毒品未遂罪，事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1.被告劉臻璦已於本院準備程序及審理時自白所有犯罪事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵查中及審理時自白犯罪減輕其刑之適用，已如前所述，原審未及審酌致認該部分與該條項之規定不合而未予適用，即有未洽，被告劉臻璦就此以上開事由提起上訴，為有理由；至被告劉臻璦所犯情節，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，亦已如前述，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告劉臻璦提起上訴主張原判決應適用刑法第59條酌減其刑，雖無理由，然原判決關於偵查中及審理時自白犯罪減輕其刑之認定，既有上開未及審酌之處，即無從予以維持，爰由本院予以撤銷改判。
2.以行為人之責任為基礎，並審酌被告劉臻璦知悉毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，對人體身心健康戕害甚大，不得非法買賣，竟仍為本案犯行，所為非可取，兼衡以被告劉臻璦就其所為犯行於偵查及審理中業已坦承不諱，且本案因被告劉臻璦之供述而查獲其他正犯李宏榮，暨其之犯罪情節（包含其等於本案係以交友軟體張貼暗示販賣毒品之訊息，若未及時遭警查獲，可能造成該交友軟體之用戶因而共見共聞，致使毒品散布之危險性升高，而本案販賣毒品之數量、金額，與其所為幸遭警網路巡邏發現而循線查獲等），暨其之智識程度、自陳家庭生活與身體健康狀況（原審卷第313頁至第321頁、第477頁、本院卷第224頁至第226頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
3.被告劉臻璦之辯護人雖請求本院斟酌被告劉臻璦之身體健康狀況，予以為緩刑之諭知，然緩刑係促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，應以其有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌，倘認犯罪行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，固非不得緩其刑之執行，然如經審酌而認犯罪行為無上開情形，而仍有以監禁或治療謀求改善之必要，即應依其應受威嚇與矯治之程度施以不同改善措施，易言之，緩刑並非係考量犯罪行為人之家庭或健康狀況後，認其難以接受刑之執行之替代制度。被告劉臻璦本案所為經本院宣告之刑固然未逾有期徒刑2年，但毒品危害防制條例所列管各級毒品均對於人體具有不同程度之成癮性、危害性，歷來均為政府極力掃蕩，為避免毒品之散布，更多次提高販賣毒品罪之法定本刑，以呼應政府建構無毒社會之終極目標。以被告劉臻璦自陳大學肆業之學歷，竟為本案犯行，且其於本案非始終均坦認全部犯行，能否謂其對於社會規範之認知無重大偏離，尚屬有疑。此外，觀諸被告劉臻璦前案紀錄，其有多筆違反毒品危害防制條例之案件，業經本院、臺灣臺中地方法院判決，更難認其所為本案犯行係偶發性之犯罪。從而，被告劉臻璦之辯護人請求為緩刑之諭知，本院認尚難准許。
伍、沒收：
一、按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為不同之處理。沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度臺上字第2697號、108年度臺上字第18號等判決意旨參照）。
二、扣案如附表編號2之物為被告劉臻璦所有，編號13、14之物為被告李宏榮所有，並為其等於本案販賣過程中進行聯絡所用之物，而附表編號1所示含有第三級毒品成分之物為被告李宏榮所有並供應與被告劉臻璦攜帶到場以待販賣交付之物，附表編號7所示含有第三級毒品成分之物為被告李宏榮所有，被告李宏榮亦有將之對外販售意圖，惟未及販賣即遭查獲，均經被告2人供述在卷（偵卷一第125頁反面、第200頁反面；原審卷第470頁）。至於扣案如附表編號4之第二級毒品，其中包含被告劉臻璦所有並欲持往現場以待販賣交付之部分，亦經本院認定如前。另附表編號5所示含有第三級毒品成分之物，係被告李宏榮所有並交由被告劉臻璦，於他人有意購買該等毒品咖啡包前，可提供他人試用之物，亦經被告劉臻璦供述甚明（偵卷一第22頁、第120頁）。從而，上開扣案物品均與被告2人上開犯行具有相當關聯性。而扣案如附表編號1、5、7所示含有第三級毒品成分之物與編號4所示含有第二級毒品成分之物，除因取樣鑑驗而用罄部分已喪失違禁物、第二級毒品之性質外，附表編號1、5、7所剩餘之物均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人所犯之罪予以宣告沒收；而附表編號4所剩餘之物均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人所犯之罪予以宣告沒收銷燬；至於附表編號2、
13、14之物均屬被告2人於本案犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人所犯之罪予以宣告沒收。
三、其餘之物（除附表編號3所示之物，經起訴書載明另案偵辦），雖起訴書就其中部分扣案物請求依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，或依同條例第19條第1項予以宣告沒收。然附表編號6之物僅係施用之工具；編號9至12所示之物依被告李宏榮於本院審理時供述均與本案犯行無關（原審卷第470頁），且其於偵查中供稱係向綽號「FENDY」、「新樂園」之人購買230包毒品咖啡包（偵卷一第127頁反面），亦難認被告李宏榮於從事毒品販賣時，仍需以附表編號9至12所示之物作為包裝、分裝之工具；另附表編號8所示之物所含成分包含第三級毒品、第四級毒品，且遭查扣時所呈現之狀態，與被告李宏榮欲販賣之毒品咖啡包係以粉紅色凱蒂貓圖案包裝袋包裝不同（偵卷一第49頁、第76頁），則附表編號8之物尚難認與被告李宏榮本案販賣毒品有何關聯。從而，上開物品均無從認定與被告2人本案犯行具備關聯性，本院無從於本案予以宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，由檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國108年12月26日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼───────────┼─────────┤│1.│含有第三級毒品3,4-亞甲│衛生福利部草屯療養│││基雙氧苯基乙基胺戊酮、│院107年8月22日草│││微量硝甲西泮成分毒品咖│療鑑字第0000000000│││啡包15包（推估驗前總淨│號、107年8月27日│││重63.9360公克，總純質│草療鑑字第00000000│││淨重0.8312公克，取樣2.│01號鑑驗書。│││0748公克，驗餘淨重合計││││61.8612公克）。││├──┼───────────┼─────────┤│2.│SAMSUNG廠牌行動電話1│無。│││支（IMEI碼：0000000000││││0000000、000000000000││││87701）。││├──┼───────────┼─────────┤│3.│第一級毒品海洛因4包。│另案偵辦。│├──┼───────────┼─────────┤│4.│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯療養│││3包（淨重分別為0.4827│院107年8月22日草│││公克、1.8132公克、1.49│療鑑字第0000000000│││81公克；驗餘淨重分別為│號鑑驗書。│││0.4810公克、1.8115公克││││、1.4936公克）。││├──┼───────────┼─────────┤│5.│含有第三級毒品3,4-亞甲│衛生福利部草屯療養│││基雙氧苯基乙基胺戊酮、│院107年8月22日草│││微量硝甲西泮成分毒品咖│療鑑字第0000000000│││啡包10包（推估驗前總淨│號、107年8月27日│││重48.4033公克，總純質│草療鑑字第00000000│││淨重0.4840公克，取樣2.│03號鑑驗書。│││0054公克，驗餘淨重合計││││46.3979公克）。││├──┼───────────┼─────────┤│6.│安非他命吸食器1組。│無。│├──┼───────────┼─────────┤│7.│含有第三級毒品3,4-亞甲│內政部警政署刑事警│││基雙氧苯基乙基胺戊酮、│察局107年10月4日│││微量硝甲西泮成分毒品咖│刑鑑字第0000000000│││啡包196包（驗前總淨重│號鑑定書。│││966.45公克，總純質淨重││││9.66公克，取樣0.60公克││││，驗餘淨重合計965.85公││││克）。││├──┼───────────┼─────────┤│8.│含有第三級毒品3,4-亞甲│衛生福利部草屯療養│││基雙氧苯基乙基胺戊酮、│院107年8月22日草│││愷他命、硝甲西泮與第四│療鑑字第0000000000│││級毒品 硝西泮 成分之粉末│號鑑驗書。│││1包（驗前淨重0.1207公││││克，驗餘淨重0.0509公克││││）。││├──┼───────────┼─────────┤│9.│封口機1台。│無。│├──┼───────────┼─────────┤│10.│分裝用勺1支。│無。│├──┼───────────┼─────────┤│11.│電子磅秤1台。│無。│├──┼───────────┼─────────┤│12.│夾鏈袋1包。│無。│├──┼───────────┼─────────┤│13.│I-Phone6plus銀色行動│無。│││電話1支（IMEI碼：3583││││00000000000）││├──┼───────────┼─────────┤│14.│I-Phone8plus黑色行動│無。│││電話1支（IMEI碼：3548││││00000000000，含門號09││││00000000號SIM卡）││└──┴───────────┴─────────┘