裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國111年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第804號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告劉茜雯選任辯護人李錫秋律師
張藝騰律師被告 林文華 選任辯護人 黃逸柔 律師(法扶律師)被告 張家豪 指定辯護人本院公設辯護人 郭雅琳 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4764、4985、5042號），本院判決如下：
主文劉茜雯犯販賣第二級毒品罪，共兩罪，各處有期徒刑捌年貳月。
應執行有期徒刑捌年柒月。
林文華犯販賣第二級毒品罪，共兩罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張家豪犯幫助販賣第二級毒品罪，共兩罪，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑拾月。
事實
一、劉茜雯、林文華、張家豪均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，劉茜雯、林文華竟分別基於單獨販賣第二級毒品以營利之犯意（起訴書贅載犯意聯絡），張家豪竟基於幫助販賣第二級毒品之犯意，而為下列犯行：
㈠林文華知悉可自劉茜雯取得第二級毒品甲基安非他命，遂請
張家豪為其介紹買家，張家豪即基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，於民國109年1月初某日，將林文華欲販賣甲基安非他命之事告知 陳政運 （涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官提起公訴），陳政運表示有意購買後，張家豪再通知林文華，林文華乃於同日稍後聯繫劉茜雯，與劉茜雯相約在劉茜租屋處附近之雲林縣麥寮鄉新吉村「阿貴桶仔雞店」，林文華駕車至該處，兩人在車上見面，劉茜雯即基於販賣甲基安非他命之犯意，以賒帳之方式，販賣甲基安非他命〈重量約5錢；價值約新台幣（下同）21,000元〉給林文華1次。其後，林文華基於販賣甲基安非他命之犯意，於同日稍後某時許，與張家豪、陳政運相約在雲林縣○○鎮○00號快速道路附近之「小三洗車場」見面，並於同日下午4、5時許，一同前往雲林縣古坑鄉永光村「上聖宮」附近之林文華租屋處，以賒帳方式，販賣甲基安非他命5包（重量約5錢）給陳政運1次，不久後，林文華始向陳政運收取價金21,000元，但迄今尚未與上游劉茜雯核算毒品價金，而未交付價金給劉茜雯。
㈡陳政運於109年1月23日下午某時許，欲再向林文華購買甲基
安非他命，遂聯繫張家豪一同前往林文華前揭租屋處，張家豪即基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，帶同陳政運前往林文華上開租屋處，陳政運向林文華表明欲購買甲基安非他命後，林文華要陳政運同日稍晚再相約取貨，林文華隨後即聯繫劉茜雯，並於同日晚間9、10時許，與劉茜雯相約在前揭「阿貴桶仔雞店」見面，林文華駕車至該處，兩人在車上見面，劉茜雯即基於販賣甲基安非他命之犯意，以賒帳之方式，販賣甲基安非他命（重量約5錢；價值約23,000元）給林文華1次。其後，林文華於同日晚間11時許，與陳政運相約在雲林縣麥寮鄉之省錢超市見面，以賒帳方式，販賣甲基安非他命5包（重量約5錢）給陳政運1次，但迄今未自陳政運取得毒品價金，也尚未與上游劉茜雯核算毒品價金，而未交付價金給劉茜雯。
㈢嗣於109年1月24日起至109年2月1日期間，林文華透過張家豪
用手機通訊軟體MESSENGER，以暱稱「金歡喜」向陳政運催討前開購買毒品款項，為警扣得陳政運與張家豪手機通聯資料，並依張家豪之供述循線查獲林文華，再依林文華之供述循線查獲劉茜雯，而悉上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮暨雲林縣警察局虎尾分局報告偵辦後提起公訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：
一、證人林文華之警詢筆錄：被告劉茜雯及辯護人爭執上開警詢筆錄之證據能力，本院認為上開筆錄係被告以外之人於審判外之傳聞證據，且該警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定例外得為證據之情形，依據刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力（就被告劉茜雯部分）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告3人及其等辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、就被告林文華販賣第二級毒品、張家豪幫助販賣第二級毒品部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告張家豪、林文華於警詢、偵訊、本
院準備程序及審理時，均坦承不諱（警卷第3至10頁、第21至29頁；偵4764卷第41至49頁、第89至94頁；本院卷一第98至102頁；本院卷二第147、148頁），且互核大致吻合，亦核與證人即藥腳陳政運於警詢、偵訊時證述之交易情節大致相符（警卷第37至44頁；偵4764卷第97至98頁、第83至87頁、第93頁），復有證人陳政運提出與被告張家豪聯繫之手機通訊軟體Messenger對話記錄截圖（警卷第11至19頁）、被告林文華之手機通訊軟體LINE畫面翻拍截圖〈與被告劉茜雯，暱稱「 小小雯 （私），為LINE通訊軟體之好友〉（本院卷一第197至199頁）、被告劉茜雯提出與被告林文華聯繫之手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍截圖（本院卷一第205至283頁）附卷可憑；復參以證人即共同被告劉茜雯於警詢、偵訊時證述：林文華所述其於109年1月初某日下午，有開車到雲林縣麥寮鄉新吉村之「阿貴桶仔雞店」附近後，我有上車，並交付5錢的甲基安非他命給林文華等情屬實，但價額多少錢我忘記了；又林文華於109年1月23日下午4、5時許，有與我聯絡，與我相約在當天晚上11時左右，在上開相同地點見面，他開車過去後，問我有沒有5錢的甲基安非他命，但我回家看沒有那麼多，我就將我現有的2錢半的甲基安非他命給他，當下沒有跟他收錢；事後，林文華有問我價格多少，我有報價給他等語（警卷第31至36頁；偵4985卷第9至13頁）歷歷，顯見被告林文華確實有甲基安非他命之貨源，可以販賣給他人無訛。綜上，足認被告林文華、張家豪之自白，與事實相符，可以採信。
㈡營利意圖：
⒈按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）；又利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命並非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
⒉被告林文華與證人陳政運交易毒品，有約定須交付特定數額
之金錢為代價，核屬「有償交易」之行為，且被告林文華於本院準備程序明白供稱：就事實欄一、㈠部分，是打算要賺錢，但是第一次做，沒有仔細算利潤，就事實欄一、㈡部分，如果價金全部收到的話，可以賺2千元等語（本院卷一第100頁），顯見被告林文華為本案販賣第二級毒品2次之犯行，均有營利意圖無誤。
⒊被告張家豪知悉同案被告林文華有意販賣第二級毒品給他人
，遂為事實欄一、㈠㈡所載居間為同案被告林文華與證人陳政運聯繫，或帶同證人陳政運與同案被告林文華見面，促成同案被告林文華販賣第二級毒給證人陳政運，事後更替向證人陳政運催討購買毒品之款項，主觀上應係基於幫助之犯意，為幫助同案被告林文華為本案2次販賣甲基安非他命以營利之行為，自均應成立販賣第二級毒品之幫助犯。
二、就被告劉茜雯販賣第二級毒品部分：㈠被告劉茜雯固坦承認識共同被告林文華，惟矢口否認有為事
實欄一、㈠、㈡所載販賣第二級毒品給林文華2次之犯行，辯稱：我只是林文華檳榔攤的員工，沒有販賣甲基安非他命給他，警詢、偵訊筆錄是照我所講的記載，但當時是因為男友已經被羈押，我害怕也被羈押，才會承認的，所述不實在云云，辯護人並為其辯護稱：被告劉茜雯與林文華在109年1月間沒有過面，有他們的LINE通聯紀錄，顯示這段時間他們沒有聯絡可以佐證，所以事實上他們之間並沒有任何毒品交易等語。
㈡經查：
⒈關於事實欄一、㈠、㈡所載同案被告林文華販賣第二級毒品給
證人陳政運2次之事實，業經認定如前；又同案被告林文華因有販賣第二級毒品給證人陳政運之需求，而有於事實欄一、㈠、㈡所載時、地向被告劉茜雯購買第二級毒品等情，業據同案被告林文華以證人身分於偵查中具結證稱：我都是用LINE與劉茜雯聯絡；第1次是陳政運找我之後，我就去麥寮鄉新吉村之「阿貴桶仔雞店」，並打電話給劉茜雯，劉茜雯當時租屋在「阿貴桶仔雞店」附近，劉茜雯就上我的車，在車上進行交易，是用賒帳方式跟劉茜雯買5錢的甲基安非他命；（問：如何包裝？）我記得是1個夾鍊袋，裡面分4、5包；第2次也是跟劉茜雯買5錢的甲基安非他命，一樣在「阿貴桶仔雞店」附近，我打給劉茜雯，劉茜雯出來找我，上我的車，我在車上跟她說我要5錢甲基安非他命，她就下車，隔了十來分鐘，她就去拿甲基安非他命給我，我一樣用是用賒帳方式跟劉茜雯買，時間大概是晚上9、10左右，因為我拿給陳政運是在晚上11點左右等語（偵4764卷第91至93頁），復於本院審理時具結證述：我之前是在某檳榔攤認識劉茜雯，後來我在109年過年後，有做1間「鑫鮮檳榔攤」，請劉茜雯幫忙，我們是用LINE聯絡買毒品的事情，但那時候有一些對話或通聯，我們都會刪除，對話內容上看不出來有刪除；我之前沒有碰過毒品，我跟張家豪一起喝酒時，張家豪有問過，看我有沒有門路可以拿到毒品，因為聽村莊（後安村）的朋友說劉茜雯好像有在使用毒品，我不確定，就去問看看劉茜雯有沒有，後面我有問到就跟張家豪講，張家豪以為我身上就有，才會說我請他找買家，他就幫我介紹陳政運；我跟劉茜雯拿過2次毒品，第1次是109年1月初某日，在「阿貴桶仔雞店」停車場附近，我開車到該處，劉茜雯走過來，我就跟劉茜雯拿5錢的甲基安非他命，當下有講到價錢，應該是偵訊時所說的21,000元，但沒有直接拿錢給她，我跟劉茜雯說是朋友要的，拿到之後我就交給陳政運，事後有分次給劉茜雯錢；第2次也是我開車到阿貴桶仔雞店」那邊，打LINE給她，她拿過來給我，是在車上，應該是拿到5錢的甲基安非他命，價格好像也是2萬多，當場有講好價錢，但沒有給錢，我一樣說是朋友要的，拿到之後我就交給陳政運，但那時候我有積欠陳政運檳榔攤的薪水，所以我有點搞混，之前在警詢筆錄說有分次給她的錢，應該是薪水，不是毒品的錢，目前我還積欠她毒品的錢等語（本院卷二第7至46頁）綦詳，且有被告林文華之手機通訊軟體LINE畫面翻拍截圖〈與被告劉茜雯，暱稱「小小雯（私），為LINE通訊軟體之好友〉（本院卷一第197至199頁）附卷可參，酌以被告劉茜雯供述與同案被告林文華並無仇怨、糾紛（警卷第32頁），同案被告林文華應無甘冒偽證罪之風險，而故意設詞陷害被告劉茜雯之理，同案被告林文華所述，應具有一定之可信度。
⒉被告劉茜雯固辯稱如前，然其於警詢、偵訊時明白證述與同
案被告林文華於上開時、地兩次交易甲基安非他命之客觀情節歷歷，已如前述（詳貳、一、㈠所載），被告劉茜雯亦於偵查中明白供稱：我於警詢時有老實講，對於涉嫌以賒帳方式販賣毒品給林文華，沒有意見等語在案（偵4985卷第9、12頁），且比對被告劉茜雯此部分所述與同案被告林文華歷次的說法，兩人除了第2次被告劉茜雯交付甲基安非他命之數量所述不同外，其餘描述之交易狀況大致吻合，酌以被告劉茜雯於警詢、偵訊時並非全然配合檢警所問及之同案被告林文華講法，而有特別強調：我不知道林文華有在賣毒品，林文華跟我說他心情不好，要自己施用的等語，又稱：我以為他跟我一樣要單純自己施用等語（警卷第33、35頁；偵4985卷第11、12頁），可見同案被告林文華前揭證述有於上開時、地，以賒帳方式，向被告劉茜雯購買甲基安非他命等節，並非子虛，確實可信；況且，被告劉茜雯既然因為男友已經被羈押，擔心自己也被羈押，怎會反而依自己自由意志，刻意選擇以「說謊」方式，承認自己沒做過的涉嫌販賣毒品重罪，顯然不合邏輯，難以採信。
⒊被告劉茜雯另提出與共同被告林文華聯繫之手機通訊軟體LIN
E對話紀錄翻拍截圖（本院卷一第205至283頁），說明自己在109年1月間與共同被告林文華沒有聯繫，不可能販賣第二級毒品給共同被告林文華等語。然查，被告劉茜雯於偵訊、本院準備程序時供稱：我本來在另1間檳榔攤工作，林文華知道我會包檳榔，跟我說他想要去頂一間，看我要不要過去做；林文華是在109年2月15日將檳榔攤頂讓下來，我大約在過年後開始去上班，大約是2月間上班，做1個月，3月時，林文華又將檳榔攤頂讓出去等語（偵4985卷第10頁；本院卷一第157頁），依此，共同被告林文華在109年2月15日頂讓檳榔攤之前，應該有跟被告劉茜雯密切聯繫自己有意頂讓檳榔攤，並請被告劉茜雯協助之事，而觀諸前揭兩人之手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍截圖，兩人在108年9月、10月、12月都有聯絡紀錄，但被告劉茜雯在108年12月29日傳送「葉問4最終章」的訊息給共同被告林文華後，接下來在109年1月間沒有任何聯絡紀錄，直到109年2月11日被告劉茜雯突然又傳送「FORYOU」的貼圖及「禮物已送出」的訊息給共同被告林文華，並於109年2月11日至5月17日間與共同被告林文華保持聯繫，包括傳送文字訊息、語音訊息及電話通聯，獨獨於109年1月份全無任何聯絡的狀況，顯然與被告劉茜雯前揭所述共同被告林文華該段期間往來的真實狀況相違背；再佐以共同被告林文華前揭證述兩人都有刪除訊息的習慣，且刪除後是不會留下紀錄乙節，顯見被告劉茜雯應是在確認共同被告林文華的手機內未留下兩人完整對話紀錄（參本院卷第194、197、199頁本院110年4月8日勘驗筆錄暨林文華之手機通訊軟體LINE畫面翻拍截圖），才提出經過刪除109年1月份兩人LINE對話內容之對話紀錄翻拍截圖，此截圖自不足以作為對被告劉茜雯有利認定，反而更可說明，被告劉茜雯有意刻意掩飾與共同被告林文華聯絡交易毒品之事，其所辯之詞，自不足採認。
⒋從而，應認被告劉茜雯確實有於上開時、地，與共同被告林
文華分別達成以21,000元、23,000元購買5錢甲基安非他命之共識，並因此交付上開數量之甲基安非他命給共同被告林文華無訛。
㈢營利意圖：
⒈本案雖未能當場查獲被告劉茜雯販毒給共同被告林文華之事
實，又無扣得相關帳冊，無從查知被告劉茜雯販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知被告劉茜雯販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額，惟被告劉茜雯與共同被告林文華交易毒品，兩人是有約定須交付特定數額之金錢為代價，核屬「有償交易」之行為，業經共同被告林文華證述明確，被告劉茜雯亦坦認有向共同被告林文華報價（詳貳、一、㈠所載），已如前述，而兩人並無特殊情誼，被告劉茜雯僅是共同被告林文華檳榔攤之員工，倘非有利可圖，實難想像被告劉茜雯會甘冒交付毒品遭查獲之極大風險，在共同被告林文華聯絡相約見面時，願意外出與其見面，並平白交付毒品給共同被告林文華，而無欲從中獲取任何代價；況且，被告劉茜雯於警詢、偵訊時曾供稱：（問：你拿給林文華的甲基安非他命來源為何？）我都是向1位綽號「03」的男子拿的，我忘記藥頭跟我拿多少錢等語，又稱：我的毒品只向「03」1人購買，我在109年7月初，跟毒品來源「03」是以25,000元購買1兩的甲基安非他命等語（偵4985卷第25、12、61、62頁），可見依被告劉茜雯所述，其可以較優惠的價格，自上手「03」購得甲基安非他命，再報價給共同被告林文華，藉此從中獲得金錢之利益，顯然不是要無償或者幫助施用而轉讓毒品給共同被告林文華，是被告劉茜雯主觀上具有販賣毒品以營利之意圖無訛。
⒉至被告劉茜雯上開2次交易，是否有自共同被告林文華取得買
賣價金乙節，共同被告林文華雖於本院審理時證稱：當下有報價，但沒有拿錢，第1次事後有分次跟劉茜雯結清，第2次事後還沒有拿錢給劉茜雯，之前警詢時講說給她的錢，應該是薪水等語（本院卷二第15、16、22、32、39頁），惟被告劉茜雯不承認曾自共同被告林文華取得販毒價金，依有疑唯有利被告認定原則，是認被告劉茜雯上開2次交易，均係以賒帳方式販賣甲基安非他命給共同被告林文華。
三、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院食品藥物管理署）93年2月9日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述明綦詳；復衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，從而，應認被告3人與證人陳政運所慣稱之「安非他命」，實際上係指「甲基安非他命」，併此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告劉茜雯及林文華上開販賣第二級毒品，被告張家豪上開幫助販賣第二級毒品各2次之犯行，均可認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例業經總統於被告3人行為後之109年1月15日修正公布，109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後之規定提高法定刑，對被告3人並無較有利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告3人亦無較有利之情形。
⒊綜上，本案應適用被告3人行為時即修正前毒品危害防制條例
之相關規定。㈡核被告林文華、劉茜雯所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告張家豪所為，均係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告林文華、劉茜雯持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告3人分別所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈是否構成累犯？又是否應依累犯規定加重其刑？①被告劉茜雯前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106年
度簡字第1822號判決判處有期徒刑3月確定，於107年6月10日縮短其刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（內容同檢察官提出之刑案資料查註紀錄表）在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之兩罪，俱屬累犯。又被告劉茜雯於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之兩罪，且均與毒品有關，足認其刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告劉茜雯所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，檢察官據此主張加重其刑為有理由，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。
②被告林文華前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以107
年港交簡字第235號判決判處有期徒刑5月確定，於108年1月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（內容同檢察官提出之刑案資料查註紀錄表）在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之兩罪，俱屬累犯。又被告林文華於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之兩罪，足認其刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告林文華所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，檢察官據此主張加重其刑為有理由，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。
③檢察官並未主張並舉證證明被告張家豪為累犯，本院礙難遽
認構成累犯而加重處罰，但列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項(詳後述)(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。
⒉被告張家豪幫助他人犯罪，為幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⒊關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分；
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。
經查，被告林文華、張家豪就本案犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審判時均已自白犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予以減輕其刑。
⒋關於毒品危害防制條例第17條第1項部分；①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告詳實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號、108年度台上字第496號判決意旨參照）。
②查本案係因被告張家豪供述毒品來源是被告林文華，而查獲
被告林文華涉犯本案犯行，又係因被告林文華供述毒品來源是被告劉茜雯，而查獲被告劉茜雯涉犯本案犯行等情，有雲林縣警察局虎尾分局111年3月22日雲警虎偵字第110003741號函暨職務報告、刑事案件報告書（本院卷一第387至396頁）附卷可參，本院考量被林文華、張家豪之犯罪情節不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
③至被告劉茜雯部分，雖曾供述其毒品來源為綽號「03」之男
子，但尚未因其供述而查獲與本案相關部分，有雲林縣警察局虎尾分局111年3月22日雲警虎偵字第110003742號函暨職務報告、本院111年3月28日公務電話紀錄單（本院卷一第403至407頁）、彰化縣警察局員林分局111年4月8日員警分偵字第1110008584號函暨刑事案件報告書（本院卷一第429至435頁）在卷可憑，依據前開說明，應與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。⒌從而，就本案2次犯行，被告林文華先依刑法第47條第1項加
重後（法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕之；被告張家豪先後依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕之。
㈤爰審酌被告張家豪所為幫助販賣第二級毒品之行為，被告林
文華、劉茜雯所為販賣第二級毒品之行為，均增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，並不可取，應予非難；衡以被告3人為本案上開犯行之次數為2次，對象為同1人，各次幫助販賣、販賣第二級毒品毒品之數量、犯罪所得，尚與大毒梟有所區別之犯罪情節，復考量被告張家豪、林文華犯後始終坦承犯行，態度良好，被告劉茜雯終未坦承犯行，難認具有悔意，無法在量刑上對其為有利認定，衡以被告張家豪前有過失傷害（於107年間易科罰金執行完畢）、不能安全駕駛公共危險之前案紀錄，被告林文華除前揭構成累犯外，另有不能安全駕駛公共危險之前案紀錄，被告劉茜雯除前揭構成累犯外，另有違反藥事法、持有毒品、施用毒品、傷害之前案紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；暨被告劉茜雯自陳之前在檳榔攤工作，目前沒有工作，離婚，家中有父親、弟弟、弟媳、2名分別為95、96年次之小孩之家庭狀況，為國中畢業之教育程度（本院卷二第92頁），被告林文華自陳目前從事齒模工作，家中有妻子（已懷孕）、1名3歲小孩之家庭狀況，為高職畢業之教育程度（本院卷二第92頁），被告張家豪自陳目前從事水電工（參本院卷一第111頁在職證明），現已準備結婚，家中有母親（罹患高血壓，參本院卷一第113頁診斷證明書）、妹妹（已結婚外出）之家庭狀況（參本院卷一第115頁戶籍謄本），為高中畢業之教育程度（本院卷二第92頁），以及檢察官之求刑、被告3人及其等辯護人對量刑之意見等一切情狀，分別對被告3人量處如主文所示之刑，並定其等應執行刑如主文所示。
六、沒收部分：㈠犯罪所得部分：
⒈就事實欄一部分，被告林文華販賣第二級毒品所取得之價金
為21,000元，業據其於本院審理時供述歷歷（本院卷二第90頁），上開犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告劉茜雯部分，業經認定此次係以賒欠方式販賣第二級毒品，故並無犯罪所得，不予宣告沒收或追徵。
⒉就事實欄二部分，被告林文華販賣第二級毒品之價金為23,00
0元，但被告林文華供述尚未拿到（本院卷二第90頁），且證人陳政運稱已經匯款至被告林文華之農漁會帳戶，經本院調取被告林文華之麥寮鄉農會、雲林區漁會帳戶明細資料（本院卷一第421至427頁），查無證人陳政運所述之匯款，自無從認定被告林文華業已取得此犯罪所得，不予宣告沒收或追徵。至被告劉茜雯部分，業經認定此次係以賒欠方式販賣第二級毒品，故並無犯罪所得，亦不予宣告沒收或追徵。
㈡犯罪所用工具部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項明定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。本案被告劉茜雯、林文華、張家豪用以聯絡幫助販賣、販賣第二級毒品事宜之手機（含門號SIM卡），均未扣案，經本院審酌SIM卡及所搭配之手機可供一般人日常生活聯絡使用，尚非專供販賣毒品所用，本案案發至今已逾2年多，以SIM卡、手機等電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值理當不高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告3人本案不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，故考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，應認此等沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
參、應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官顏鸝靚到庭執行職務。
中華民國111年5月25日
刑事第五庭審判長法官梁智賢
法官張恂嘉
法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官黃佑怡中華民國111年5月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。