裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第395號民事判決
裁判日期：民國106年02月20日
裁判案由：履行協議等
臺灣嘉義地方法院民事判決105年度訴字第395號原告 陳宗富
陳文益 許秋鳳 陳茂松 陳文章 陳坤海 陳坤輝 陳 李金英 上八人共同訴訟代理人 湯光民 律師上一人複代理人 林家弘 律師被告 陳萬傳 訴訟代理人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師複代理人 江立偉 律師上列當事人間履行協議等事件，本院於民國106年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地如附圖所示代號乙、面積八三八點四六平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。
二、本件原告原起訴之聲明為：「1、被告應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地依附圖辦理分割登記。2、被告應將如附圖所示編號甲部分土地，各移轉登記權利範圍五分之一予原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海。3、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第11頁至第12頁）嗣先後有如下變更：
（一）105年12月12日具狀變更聲明為：「一、被告應協同原告將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號如嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖所示編號乙部分、面積838.46平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地。二、被告應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，依嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖所示分割方法辦理分割登記，即：（一）編號甲部分、面積2614.28平方公尺土地。（二）編號乙部分、面積838.46平方公尺土地。三、被告應將如嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖所示編號乙部分、面積838.46平方公尺土地，各移轉登記權利範圍五分之一予原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海。四、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第355頁至第356頁）
（二）經核原告變更、追加前後之聲明，均係基於兩造於105年5月20日簽訂之耕地為作農路通行使用分割合併協議書之法律關係，核其請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）查坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○段○000地號土地為原告陳宗富所有，同段417地號土地為原告陳文益、陳茂松共有，同段417-1地號土地為原告許秋鳳所有，同段418地號土地為被告所有，同段419地號土地為原告陳文章所有，同段420地號土地為原告陳坤海、陳坤輝、陳李金英共有（下合稱上開各筆土地），有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本可參。因上開各筆土地均為特定農業區之農牧用地，現況無通行道路對外聯絡出入，難以利用耕作。且被告與訴外人 陳仁送 、 陳萬居 、 陳安恭 、 陳闊嘴 等人於民國63年共同出資購買同段418地號土地時（即重測前下寮段419-2地號土地），如63年7月10日合約書所示，乃記載：「茲具合約書人陳萬傳、陳仁送、陳萬居、陳安恭、陳闊嘴等五人共同出資向土地所有權人 羅清崑 購○○○鄉○○段四壹九號之貳內面積0.0五四壹甲如別紙略圖之位置，因當時政令之限制不能持分共有權登記之，故改用陳萬傳名義取得所有權登記，日後對該地供為道路使用目的，至於須用時共有人（即合約書人）共同復回道路原狀共同利用，並負擔自本日起之各項稅金等情，各無異議反悔，因恐口無憑，具此合約書執為日後之證…」等語明確，已約定西側狹長部分因當時法令限制無法辦理共有登記，乃暫由被告取得登記名義，仍須保持為道路使用。故被告係於民國63年7月13日以買賣為原因，取得坐落同段418地號（即重測前下寮段419-2地號）土地之所有權登記。被告亦不爭執其形式上之真正，且上開合約書所附略圖，其上所載土地之地號、形狀與位置，亦與地政機關留存之手繪地籍圖謄本大致相符，堪認被告於63年7月13日以買賣為原因辦理坐落同段418地號土地之所有權移轉登記時，該筆土地之形狀即與現存地籍圖謄本相同，被告並應將該筆土地西側細長型部分供為道路使用。是系爭土地所有權人乃於105年5月20日合意簽訂「耕地為作農路通行使用分割合併協議書」（下稱系爭協議書），期使系爭土地均能成為臨路之耕地，有助農業發展使用。孰料，被告於簽立系爭協議書後，竟反悔而不願配合分割，經原告於105年6月13日寄發嘉義成功街郵局存證號碼000048號存證信函後，仍置之不理。是原告爰依兩造間系爭協議書第一項、第二項之約定，請求被告履行協議，並按地政機關繪測後複丈成果圖為分割移轉登記。
（二）按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，且不限於民法規定之有名契約。且當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減，以合乎契約嚴守原則（最高法院105年度臺上字第929號判決意旨參照）。兩造既於105年5月20日合意簽訂系爭協議書，私法上之權利義務即應受拘束，孰料被告於簽立系爭協議書後竟拒不履行，是原告依系爭協議書請求被告履行協議，即有權利保護之必要。而被告既已拒絕履行協議，卻空言不會封閉供通行之道路、後代子孫亦會為相同決定云云，實難採信。
（三）復按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院
21年上字第2012號判例意旨參照）。查被告並不否認系爭協議書上簽名印文之形式上真正，惟以受詐欺而誤在系爭協議書上簽名云云置辯，而依上開說明，被告即應舉證證明原告有何對其示以不實事項，致使其陷於錯誤而為意思表示之情事，否則即難認其所辯為可採。
（四）又「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：…二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。…六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。」農業發展條例第16條第1項第2款、第6款分別定有明文。查系爭協議書第三條已約明：「分割出之農路依據耕地分割執行要點第13點之規定，應變更為交通用地。」等語明確，足認被告所有同段418地號土地縱屬耕地，惟系爭協議書附件所示斜線部分土地，分割後乃做道路通行使用，且被告應配合辦理變更為交通用地，符合農業發展條例耕地不得細分之上開例外規定，系爭協議書應屬有效殆無疑義。綜上述，兩造間權利義務應受系爭協議書之拘束，被告即應依系爭協議書履行協議內容。
（五）被告依系爭協議書第三條約定，負有協同原告將同段418地號土地分割出之農路變更為交通用地之義務：
1、查系爭協議書第三條已約明：「分割出之農路依據耕地分割執行要點第13點之規定，應變更為交通用地。」等語明確，足認被告負有協同原告將系爭418地號依系爭協議書附件所示斜線部分土地，即分割後做為道路通行使用之土地，配合辦理變更編定為交通用地之義務。
2、而依嘉義縣政府105年10月5日府地用字第1050188023號函，可知變更編定面積如未超過2公頃，土地所有權人得依非都市土地使用管制規則相關規定，向嘉義縣政府建設處與農業處聲請變更使用。又按申請使用地變更編定，應檢附下列文件，向土地所在地直轄市或縣（市）政府申請核准，並依規定繳納規費︰一、非都市土地變更編定申請書如附表四。二、興辦事業計畫核准文件。三、申請變更編定同意書。四、土地使用計畫配置圖及位置圖。五、其他有關文件。申請人為土地所有權人者，免附第一項第三款規定之文件。非都市土地使用管制規則第28條第1項、第4項分別定有明文。是申請使用地變更編定如非土地所有權人者，即需檢附經土地所有權人同意之申請變更編定同意書。同段418地號土地既現為被告單獨所有，倘土地所有權人即被告未依相關規定配合辦理變更編定手續，或提供相關文件，或同意用印，被告拒絕配合辦理，原告根本無從獨力為之。又被告配合原告辦理變更編定手續，客觀上並無不能履行之情形，是原告請求被告協同原告將同段418地號土地分割出之農路變更為交通用地，應屬有據。
被告既請求駁回原告之訴，堪認其無履行系爭協議書之意願，原告確有以本件訴訟請求被告履行協議之必要。
（六）嘉義縣政府105年10月5日府地用字第1050188023號固稱系爭土地依農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6點規定，原則不同意變更使用，本案如無該要點但書之情形，即無法辦理土地變更編定云云。然本件被告尚未配合原告向嘉義縣政府聲請辦理變更編定手續，行政機關尚無從對於變更編定為准駁之行政處分，即究否同意變更並不在行政機關對於本件訴訟之判斷範圍內，行政機關就此等事項所為預斷之認定，對民事訴訟應無拘束力。
（七）同段418地號土地分割出之農路應符合農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6點第七項之「供公眾通行且具有公用地役關係之既成道路」性質，而無不得同意變更使用之情事。雖嘉義縣水上鄉公所105年11月4日嘉水鄉建字第1050018026號函與嘉義縣0000000000000道地000000000000號函認定同段418地號土地非屬既成道路云云，核其理由無非認為同段418地號土地非屬提供不特定之公眾通行使用。然細觀同段418地號土地之現況，上段長度約96公尺路段，既存在排水溝、柏油路及路燈設施，有現場照片可佐，參以網路地圖亦將上開土地劃為道路，堪認嘉義縣○○鄉○○於○段○○○○號土地鋪設排水溝、柏油路及路燈設施而供公眾通行使用，上開函文之認定顯有錯誤。前揭土地倘非屬既成道路之性質，則於其上鋪設排水溝、柏油路及路燈設施之行政機關豈非無權占用同段418地號土地？又行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。是上開函示所憑理由顯與土地現況不符，應非可採。
（八）對被告抗辯之陳述：
1、被告於簽立系爭協議書後竟拒不履行，並以系爭協議書違反農業發展條例而為無效，且同段418地號土地為既成道路，周圍農舍亦沿道路指定建築線云云置辯，惟：
⑴依嘉義縣水上地政事務所105年9月14日嘉上地登字
第1050005319號函表示：「旨揭農牧用地應向嘉義縣政府地政處地用科申請辦理變更為交通用地，俟變更編定案核准後再依農業發展條例第1項第6款之規定辦理土地分割登記。又查418地號土地目前登記為陳萬傳所有，權利範圍全部，變更編定後分割登記為陳宗富等5人共有時，應依不動產移轉登記相關規定辦理。」。又嘉義縣水上地政事務所105年9月22日嘉上地測字第1050005205號函亦表示：「418地號土地，目前登記為陳萬傳所有，權利範圍全部，倘變更編定案核准後，得依農業發展條例第16條第1項第6款之規定辦理土地分割登記。」等語明確，足見原告所提同段418地號土地分割方案，並未違反農業發展條例不得細分農地之規定，亦得分割登記為原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海及被告等5人共有，是被告辯稱系爭協議書違反農業發展條例而為無效契約云云，即無理由。
⑵再依嘉義縣水上鄉公所105年11月4日嘉水鄉建字第
1050018026號函覆同段418地號土地之會勘記錄，亦認為：同段418地號土地依現況顯示，「上段長度約96公尺路段，有排水溝、柏油路及路燈設施，下段長度約172公尺路段，有碎石級配路，以道路型態為通行便道，非屬提供不特定之公眾通行使用。」等語，足稽系爭418地號土地，與既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行之必要要件顯不相符，是被告辯稱同段418地號土地為既成道路，無須另行分割作為農路云云，應非可採。
⑶又依嘉義縣政府105年10月24日府經使字第1050204
514號函，乃認為本件農舍申請建築係依嘉義縣建築管理自治條例第2條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線。但依農業發展條例核准之農作產銷設施、林業設施、自然保育設施、水產養殖設施、畜牧設施及綠能設施，而非供農產運銷加工使用，且該基地未臨接道路者，得免申請指定建築線。」辦理，且所有權登記要件應與申請建造執照無涉，當認農舍申請建築並非必然需申請指定建築線，亦與辦理所有權登記要件無涉，是被告辯稱同段418地號土地已遭周圍農舍以道路指定建築線，故無另行分割作為農路之必要云云，亦難謂可採。
⑷系爭協議書既為合法有效之契約，基於私法自治、契約自
由及契約嚴守原則，兩造均應受系爭協議書之效力所拘束，是原告依系爭協議書請求被告履行協議應有理由。
（九）依兩造簽立之「耕地為作農路通行使用分割合併協議書」，聲明：
1、被告應協同原告將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號如嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖所示編號乙部分、面積838.46平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地。
2、被告應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，依嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖所示分割方法辦理分割登記，即：（一）編號甲部分、面積2614.28平方公尺土地。（二）編號乙部分、面積838.46平方公尺土地。
3、被告應將如嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖所示編號乙部分、面積838.46平方公尺土地，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海。
4、訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）分割前下寮段419地號土地原係兩造五兄弟共同出資購買，後分割為419、419-1、419-2（重測後為下寮新段
418地號）、419-3、419-4、419-5等地號土地，除被告外其餘四位兄弟均移轉登記三分八厘地，被告只分得三分五厘地，且被告自願提供如原告起訴狀附圖所示代號甲部分之土地做為道路使用，故被告所能使用之土地面積遠比三分五厘地少，但被告不計較所分配之土地及能使用之土地比較少，目前兩造均依附圖所示代號乙部分之土地做為通行道路使用，並無無法對外通行成為袋地之事實，被告亦絕不會將目前供通行之道路封閉，被告之後代子孫亦會與被告之決定相同，原告提起本件訴訟顯然欠缺權利保護之必要。
（二）系爭協議書違反農業發展條例農地不得細分之規定，依民法第71條規定為無效，且協議書中稱「現況均為無通行道路之袋地」，與事實現況不符，亦有欺騙主管機關之嫌。因同段418地號土地係屬農地，依耕地分割每宗面積不得低於0.25公傾，原告主張分割被告所有之同段418地號土地現供道路通行部分，顯違農業發展條例，故系爭協議書因違反法律強制規定應為無效。另原告等人以向主管機關謊稱系爭土地為袋地欲辦理交通道路用地，亦屬不法行為，被告因受詐欺而誤在系爭協議書上簽名，被告特以本件答辯狀之送達，視為撤銷受詐欺所為之意思表示。
（三）依嘉義縣水上地政事務所函覆內容，僅稱原告可依照農業發展條例第1項第6款申請辦理土地分割登記，並稱要分割登記為共有時，應依不動產移轉登記相關規定辦理，但未答覆稱申請辦理後，地政機關是否即因此受理其申請並為登記，亦難認為有原告所稱其分割契約可因此證明為有效之情事。
（四）同段418地號土地為特定農業區農牧用地，且非既有道路，不符農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點之例外規定，無法變更其使用用途，因此自無法向地政機關辦理分割登記。
1、依嘉義縣水上地政事務所105年9月22日嘉上地測字第1050005205號函文說明欄第三點，另同段418地號土地目前登記為陳萬傳所有，權利範圍全部，倘變更編定案核准後，得依農業發展條例第16條第1項第6款之規定辦理土地分割登記等語明確，可認為系爭土地如要辦理分割登記，必須在變更編定案經核准後，始能為之。
2、又依據嘉義縣政府105年10月5日府地用字第1050188023號函文針對系爭土地，於說明欄第四點已載明稱另旨揭地號係屬特定農業區農牧用地，依農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6點規定，非都市土地特定農業區農業用地，原則不同意變更使用，本案如無該要點但書之情形，即無法辦理土地變更編定等語明確，可證明系爭土地已為非都市土地特定農業區農業用地，除非符合上開作業要點之例外規定，否則即無法變更其使用用途。
3、再依嘉義縣水上鄉公所105年11月4日嘉水鄉建字第1050018026號函文之會勘紀錄第五點會勘結論，經現場會勘及綜合各單位意見結果，同段418地號土地依現況顯示，上段長度約96公尺路段，有排水溝、柏油路及路燈設施，下段長度約172公尺路段，有碎石級配路，以道路型態為通行便道，非屬提供不特定之公眾通行使用等語明確，足證系爭土地並非供公眾通行的既成道路，自不符上揭農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6點但書第7款的例外規定，參以系爭土地現況亦無其他各款例外事由，則依照上開嘉義縣政府函文意旨，足認系爭土地自始並無法辦理變更使用用途。
4、綜上，同段418地號土地既為特定農業區農牧用地，又非既有道路，無法辦理變更使用用途，因此自無法依照水上地政所的函文意旨辦理分割登記，縱原告請求就同段418地號土地繪製複丈成果圖亦同，亦應認為原告之請求並無必要，應予駁回。
（五）同段418地號土地既無法變更其使用用途並辦理分割及移轉登記，可認為系爭協議書乃屬於以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項規定，系爭協議書應屬無效而不得要求被告履行。
1、實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第10條規定，本條例公布施行後，私有耕地最小面積以田0.0500甲或0.1000甲為單位，其小於單位面積者，不得再分割，因此當事人主張買賣面積未逾最小面積，不能分割及移轉登記，依民法第246條第1項規定，該契約亦屬無效，最高法院103年台上字第2334號民事判決意旨參照。
2、由於同段418地號土地為特定農業區農牧用地，且非既有道路，不符農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6點但書第7款的例外事由，加上同段418地號土地復無其他例外可變更使用用途的事由下，依照前揭嘉義縣政府函文意旨自無法變更其使用用途，因此亦無法依照上揭水上地政事務所函文意旨辦理分割登記，已如前述。
3、依上揭判決意旨，同段418地號土地作為特定農業區農牧用地，不能變更其使用用途，亦無法辦理分割及移轉登記，足認為系爭協議書乃屬於以不能之給付為契約之標的，依照民法第246條第1項規定，系爭協議書即屬無效，則原告據此請求被告應履行系爭協議書內容云云，即屬無據而無理由。
（六）原告雖稱同段418地號如附圖所示代號乙部分之土地乃係借被告名義登記云云，然而實情乃係由被告出資購買而為被告所有（契約書填載的地號為重測前的地號）此觀被告持有同段418地號土地買賣所有權移轉契約書及所有權狀至今，契約書中填載的面積也與所有權狀幾乎相符即可自明，因此原告此部分所述並非事實。
（七）聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
1、嘉義縣○○鄉○○○段○○○○段○000地號（原告陳宗富所有）土地及同段416-1地號（訴外人 賴玫鈴 所有）土地重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段○000地號土地。
2、同段417（原告陳茂松、原告陳文益共有）、417-1地號（原告許秋鳳所有）土地重測前地號為下寮段419-1地號土地。
3、同段418地號（被告陳萬傳所有）土地重測前地號為下寮段419-2地號土地。
4、同段419地號（原告陳文章所有）土地重測前地號為下寮段419-3地號土地。
5、同段420地號（原告陳坤海、原告陳坤輝、原告陳李金英共有）土地重測前地號為下寮段419-4地號土地。
6、被告陳萬傳、訴外人陳仁送、訴外人陳萬居、訴外人陳安恭、訴外人陳闊嘴等五人於63年7月10日就嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖（即附圖）代號乙之土地簽立合約書（下稱前手合約書），載明：「……因當時政令之限制不能持分共有權登記之故用陳萬傳名義取得所有權登記，日後對該地供為道路使用目的，至於須用時共有人（即合約書人）共同復回道路原狀共同利用並負擔自本日起之各項稅金等情各無異議反悔因恐口無憑具此合約書執為日後之證……。」（本院卷第35頁至第37頁）
7、兩造於105年5月20日簽訂耕地為作農路通行使用分割合併協議書（下稱系爭協議書，本院卷第39頁至第44頁）載明：「緣嘉義縣○○鄉○○○段416、417、417-1、418、
419、420地號等六筆土地，使用分區：特定農業區，使用地類別：農牧用地，係屬耕地，因位處非農地重劃地區，現況均為無通行道路之袋地，無法正常作農業使用，影響土地所有權人權益至鉅，今經土地所有權人共同討論，為使各筆土地都能成為臨農路之耕地，以利作農業使用，協議成立條件如下：
一、如附件一紅色斜線部分所示，將原屬418地號土地西南狹長部分，依據其原有狹長形狀之寬度分割出一條農路，長度依據現狀分割（北端盡頭依其原有形狀作為迴車道、南端延伸與省道銜道），提供所有土地通行使用。
二、測量出之農路，依據各該土地所有權人曾經於民國63年7月10日所簽立合約書意旨，由陳宗富、陳文益、陳萬傳、陳文章、陳坤海等五人各持分1/5。
三、分割出之農路依據耕地分割執行要點第十三點之規定，應變更為交通用地。
四、陳萬傳持有農路期間繳納之田賦稅金，由陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海等四人共同支付合計新台幣貳萬伍仟元正作為補貼。
以上協議內容均在土地所有權人喜悅下成立，為恐空口無憑，特立此協議書為據，土地所有權人各持一份以昭信守，日後若有文字上敘述不周全者，當秉持誠信原則處理，若有爭議者，同意以嘉義地方法院為管轄法院。……」等內容。
8、系爭協議書第一條所稱「如附件一紅色斜線部分」即附圖代號乙之土地。
9、同段416、417、417-1、418、419、420等六筆地號土地地目均為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，為非農地重劃區。
10、以上為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本（本院卷第19頁、第191頁至第208頁）土地登記謄本（本院卷第21頁、34頁、第95頁至第110頁、第179頁至第189頁）、前手合約書（本院卷第35頁至第38頁）、系爭協議書（本院卷第39頁至第44頁）、土地異動索引（本院卷第111頁至第130頁、第167頁至第178頁）、現況照片（本院卷第149頁至第152頁、第219頁至第232頁）、嘉義縣水上地政事務所105年12月1日複丈成果圖（本院卷第335頁）等在卷可佐，自可信為真實。
（二）爭執事項：
1、兩造於105年5月20日簽立之系爭協議書是否有效？
2、原告依系爭協議書之約定，請求被告協同原告將附圖所示代號乙、面積838.46平方公尺之土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地，有無理由？
3、原告依系爭協議書之約定請求被告將其所有同段418地號土地依附圖代號甲、乙所示辦理分割登記，並就附圖代號
乙、面積838.46平方公尺土地，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海，有無理由？
四、本院之認定
（一）原告與被告於105年5月20日簽訂之系爭協議書應認有效，說明如下：
1、按民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。而民法第246條第1項前段規定所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年台上字第281號、88年台上字第2023號裁判要旨可參）。又按「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：一、因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。三、本條例89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。五、耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。七、其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央目的事業主管機關專案核准者，得為分割。」農業發展條例第16條第1項定有明文。
2、經查：同段416、417、417-1、418、419、420等六筆地號土地地目均為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本（本院卷第95頁至第110頁）在卷可佐，兩造為踐行前手合約書之意旨，並解決同段416、417、417-1、418、
419、420等地號土地對外通行道路之所有權及使用權歸屬，簽立系爭協議書約明同段418地號如附圖代號乙部分之土地應分割出以供作同段416、417、417-1、418、419、420等6筆土地通行之用，並由原告陳宗富、原告陳文益、被告陳萬傳、原告陳文章、原告陳坤海等五人各持應有部分五分之一，且應變更為交通用地等情，為兩造所不爭執，業已陳述如上。是同段418地號如附圖代號乙部分之土地，只需符合農業發展條例第16條第1項但書第1款至第7款規定之要件，縱分割後每人所有面積未達0.25公頃者，亦得分割。依系爭協議書約定之意旨，足認兩造於簽立系爭協議書時，預期於同段418地號土地依附圖代號乙之土地變更為交通用地、不能分割及移轉情形除去後，為分割及移轉登記，依民法第246條但書規定，系爭協議書仍屬有效。是被告抗辯系爭協議書違反農業發展條例農地不得細分之規定，應為無效云云，顯非有據。
3、另被告辯稱同段418地號土地為其所出資並舉土地買賣所有權移轉契約書及土地所有權狀為證，然上開土地買賣所有權移轉契約書及土地所有權狀僅能證明買賣契約成立於被告與訴外人即出賣人羅清崑間，而被告為同段418地號土地之登記名義人，尚難據此認定被告為同段418地號如附圖代號乙部分土地之實際出資人，且被告自認分割○○○鄉○○段○○○○號土地原係兩造五兄弟共同出資購買，後分割為重測前419、419-1、419-2（重測後為本件418地號土地）、419-3、419-4、419-5等地號土地（本院卷第69頁）等語，亦未否認系爭協議書之真實性，僅空言抗辯受詐欺而誤在系爭協議書簽名，並未舉證以實其說，足認其主張同段418地號土地均為被告所出資購買云云，亦不足採。
4、據上，兩造於105年5月20日簽訂之系爭協議書應認有效。
（二）系爭協議書之約定有效已陳述如上，又原告依系爭協議書之約定，請求被告協同原告將附圖所示代號乙部分、面積
838.46平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地，依法有據，說明如下：
1、按「（第2條）依農業發展條例（以下簡稱本條例）第十六條規定辦理耕地分割，除依本條例、本條例施行細則、土地登記規則及地籍測量實施規則之規定外，應依本要點規定辦理。」、「（第8條）本條例第16條第1項第2款所稱部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割者，指共有耕地部分變更為非耕地使用，其依法變更部分，得為分割；其餘未變更為非耕地部分，為共有分管者，得依共有人之分管協議書，分割為單獨所有或維持共有；分割為單獨所有者，其分割後土地宗數不得超過共有人人數，並應連件辦理。」、「（第13條）依本條例第16條第1項第6款規定非農地○○○區○○○○○路使用者，應先變更為交通用地或水利用地後，始得辦理分割。」耕地分割執行要點第2條、第8條及第13條分別定有明文。又按「（第1項）申請使用地變更編定，應檢附下列文件，向土地所在地直轄市或縣（市）政府申請核准，並依規定繳納規費︰一、非都市土地變更編定申請書如附表四。二、興辦事業計畫核准文件。三、申請變更編定同意書。四、土地使用計畫配置圖及位置圖。五、其他有關文件。（第2項）下列申請案件免附前項第二款及第四款規定文件︰一、符合第三十五條、第三十五條之一第一項第一款、第二款、第四款或第五款規定之零星或狹小土地。二、依第四十條規定已檢附需地機關核發之拆除通知書。三、鄉村區土地變更編定為乙種建築用地。四、變更編定為農牧、林業、國土保安或生態保護用地。（第3項）申請案件符合第三十五條之一第一項第三款者，免附第一項第二款規定文件。（第4項）申請人為土地所有權人者，免附第一項第三款規定之文件。（第5項）興辦事業計畫有第三十條第二項及第三項規定情形者，應檢附區域計畫擬定機關核發許可文件。其屬山坡地範圍內土地申請興辦事業計畫面積未達十公頃者，應檢附興辦事業計畫面積免受限制文件。」非都市土地使用管制規則第28條亦定有明文。
2、經查：依系爭協議書第二條之約定，附圖代號乙部分、面積838.46平方公尺土地分割後，被告亦保有五分之一應有部分，是被告抗辯系爭協議書第三條意旨分割完後，原告要自己辦理為交通用地，顯與系爭協議書第二、三條之文義不符，自非可採。又同段416、417、417-1、418、419、420等六筆地號土地地目均為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，非農地重劃地區；系爭協議書第三條約明分割出之農路依據耕地分割執行要點第十三點之規定，應變更為交通用地等情，為兩造所不爭執，業已陳述如上。再依耕地分割執行要點第13條應先變更為交通用地或水利用地後，始得辦理分割，是原告主張依系爭協議書第三條請求被告就附圖所示代號乙部分、面積
838.46平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地，即屬有據。
3、「……二、查旨揭農牧用地應向嘉義縣政府地政處地用科申請辦理變更為交通用地，俟變更編定案核准後再依農業發展條例（函文漏載第16條）第1項第6款之規辦理土地分割登記。三、又查418地號土地目前登記為陳萬傳所有，權利範圍全部，變更編定後分割登記為陳宗富等5人共有時，應依不動產移轉登記相關規定辦理。」嘉義縣水上地政事務所105年9月14日嘉上地登字第1050005319號函（本院卷第255頁）在卷可考，是同段418地號土地俟變更編定為交通用地，即可依系爭協議書之約定辦理分割，而不受農業發展條例第16條第1項本文耕地不得細分之規定。又本案辦理變更編定面積如未超過2公頃，依非都市土地使用管制規則第28條規定，申請使用地變更編定，應檢附相關文件，向土地所在地直轄市或縣（市）政府申請核准，另依同規則第30條規定，辦理非都市土地變更編定時，申請人應擬具興辦事業計畫。……第一項興辦事業計畫除有前二項規定情形外，應報請直轄市或縣（市）目的事業主管機關於核准前，應先徵得變更前直轄市或縣（市）目的事業主管機關及有關機關同意。故本案如欲申請使用地變更編定，申請人應先擬定興辦事業計畫並經目的事業主管機關（嘉義縣政府建設處）核准，同時需經變更前目的事業主管機關（嘉義縣政府農業處）同意變更為非農業使用等情，有嘉義縣政府105年10月5日府地用字第1050188023號函（本院卷第277頁）在卷可佐，故依非都市土地使用管制規則第28條第5項之規定，申請人為土地所有權人者，免附申請變更編定同意書，有利系爭協議書之履行，惟原告前於105年6月13日函請被告履行，被告迄未履行一情，有存證信函影本（本院卷第45頁至第51頁）在卷可佐。
因此原告起訴請求被告依系爭協議書之約定，協同原告將附圖所示代號乙部分、面積838.46平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地後，以履行系爭協議書之目的，自有必要，應予准許。
4、非都市土地特定農業區之農業用地，不同意變更使用。但供公眾通行且具有公用地役關係之既成道路，得申請變更使用。農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點（本院卷第279頁至第284頁）第六點但書第七款訂定明確，是同段418地號土地符合上開審查要點之規定，即得申請變更使用。然「經現場會勘及綜合各單位意見結果，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地依現況顯示，上段長度約96公尺路段，有排水溝、柏油路及路燈設施，下段長度約172公尺路段，有碎石級配路，以道路型態為通行便道，非屬提供不特定之公眾通行使用。」有嘉義縣水上鄉公所105年11月4日嘉水鄉建字第1050018026號函所附會勘紀錄（本院卷第303頁至第306頁）在卷可考。佐以「按公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋理由參照）。查本案經嘉義縣水上鄉公所105年114日嘉水鄉建字第1050018026號函會勘紀錄所（略）示，本件有碎石級配路，道路型態為通行便道，非屬不特定之公眾通行使用。既成道路是否成立公用地役關係，其應為不特定之公眾通行所必要（參照最高行政法院103年判字第412號判決），是以本案非屬不特定之公眾通行使用，尚難為具不特定公眾通行所必要」有嘉義縣0000000000000道地000000000000號函（本院卷第337頁至第338頁）在卷可參，可知嘉義縣政府是以嘉義縣水上鄉公所之函文為基礎，而認定同段418地號土地道路不符「不特定之公眾通行使用」之要件。惟嘉義縣水上鄉公所105年10月27日上午10時之會勘，非依當事人或利害關係人申請，且會勘單位及人員為嘉義縣政府建設科員 盧彥宏 、水上鄉下寮村村長 劉俊成 、嘉義縣水上鄉公所技士 黃興忠 等合計3人，未見土地所有權人或其他利害關係人，亦未見其認定為通行便道而非屬提供不特定之公眾通行使用之依據，自難以該會勘紀錄、據以作成之嘉義縣○○鄉○○○○○縣000000000段000地號土地如附圖代號乙部分之土地無法辦理變更編定。被告依嘉義縣水上鄉公所及嘉義縣政府上開函文認原告請求無理由，自非可採。
（三）系爭協議書之約定雖有效，惟原告依系爭協議書之約定請求被告將其所有同段418地號土地依附圖代號甲、乙所示辦理分割登記，並就附圖代號乙部分、面積838.46平方公尺土地，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海，並無理由，說明如下：
1、按「部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。」、「非農地重劃地區，變更為農水路使用者。」農業發展條例第16條第1項但書第2款及第4款分別規定明確，前已說明。
2、經查：同段418地號土地須全部或一部先行變更為非耕地使用或農水路使用方能分割，惟於本院言詞辯論終結時，同段418地號土地如附圖所示代號乙部分，尚未變更為非耕地使用或農水路用地，被告無從依系爭協議書將同段418地號土地分割如原告所請，是原告請求被告應將其所有同段418地號土地分割如附圖代號甲、乙所示，並將附圖代號乙部分，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、陳文益、陳文章、陳坤海等聲明，為法所不許，應予駁回。
五、綜上，系爭協議書未違反農地不得細分之規定，原告亦未否認系爭協議書之真正，自可認其有效，是原告請求被告依系爭協議書請求被告就同段418地號如附圖所示代號乙、面積
838.46平方公尺之土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為交通用地，即屬有據。惟同段418地號土地於本院言詞辯論終結時，尚未全部或一部先行變更為非耕地使用或農水路使用，原告請求依系爭協議書之法律關係，請求被告將其所有同段418地號土地，依附圖所示分割方法辦理分割登記，即：（一）代號甲部分、面積2614.28平方公尺土地。（二）代號乙部分、面積838.46平方公尺土地；並將附圖代號乙、面積838.46平方公尺土地，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、原告陳文益、原告陳文章、原告陳坤海，難認有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，審酌被告敗訴部分未徵裁判費，惟地政規費等相關之訴訟費用應由被告負擔，是依前開說明，認本件訴訟費用應命由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年2月20日
民事第一庭法官邱美英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月20日
書記官許睿軒附圖：嘉義縣水上鄉地政事務所105年12月1日複丈成果圖