裁判字號：最高法院110年台上字第5052號刑事判決
裁判日期：民國110年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5051號
110年度台上字第5052號上訴人 鄭金軒
張淑惠 上列1人選任辯護人 王佑銘 律師
王國論 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月23日第二審判決（109年度上訴字第2913、2915號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署10
9年度偵字第8059、19906號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭金軒、張淑惠有其事實欄
一、㈠至㈢相關所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審經新舊法比較後，論處鄭金軒犯如其附表（下稱附表）四編號1至13所示之販賣或共同販賣第二級毒品13罪刑（均累犯）；張淑惠犯如同附表編號11、12所示之共同販賣第二級毒品2罪刑（以上各罪俱量處有期徒刑），及均為諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其取捨認定之理由，對於張淑惠否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴人等之上訴意旨略以：㈠鄭金軒部分：
其於偵審均自白犯罪，並詳細交待案情，配合員警偵辦，犯後態度良好，且犯罪情節輕微，尚有可憫恕之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。
㈡張淑惠部分：
⒈原判決既認定鄭金軒所犯上揭販毒各犯行，均係以其個人使
用之手機與購毒者聯絡，然就附表一編號11、12部分，卻率認張淑惠參與犯罪，係推由鄭金軒使用該手機聯繫，且張淑惠如有販賣意圖，為何相關販賣行為，均未見張淑惠參與其中，又豈會將編號11向購毒者 江俊誠 取得之新臺幣2千元，旋轉手交予鄭金軒，至多僅係幫助犯，而非共同正犯，容有判決理由不備及矛盾之違誤。
⒉原判決認定其參與2次犯罪，均係以其於鄭金軒與江俊誠接
洽時，適巧坐在車內為據，然江俊誠在原審證述關於民國10
9年2月24日（即附表一編號11）當天，張淑惠是否在場，已不復記憶，則其參與犯罪之實情如何，自應詳予調查釐清，另同年3月7日（同附表編號12）之犯罪，係鄭金軒私自竊賣，此可比對同年月6日之監聽資料即明。且其於109年12月3日聲明上訴理由狀已狀請調查，原審未調取監聽紀錄以查明上訴人2人所使用手機之發話地點及通聯情形，亦未說明無調查之必要，自有未合。
⒊原判決理由祇泛稱審酌其犯罪動機、手段、所受剌激、犯罪
後態度等情狀，僅為法律上抽象之一般規定，並未就個案說明各該事項之具體情形，無從據以斷定量刑是否適當，而有理由欠備。又原判決就其犯2罪定執有期徒刑3年8月，較諸鄭金軒所犯13罪，定刑有期徒刑6年，量刑輕重失衡，有違公平及比例原則各等語。
四、惟按：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決依憑上訴人2人不利於己之相關自白或不利於張淑惠之證述，綜合證人即如附表一各編號所示之購毒者不利於各上訴人等之證詞，酌以所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，詳敘憑為判斷如何得認鄭金軒係基於營利意圖，販賣或共同販賣第二級毒品甲基安非他命，另張淑惠於第一審審理時已供承其與鄭金軒共同販賣毒品可藉此清償鄭金軒積欠其款項之利益等語，顯可預見鄭金軒販賣甲基安非他命有利可圖，仍負責收取價金、提供毒品，而與鄭金軒共同販賣第二級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，已該當共同販賣第二級毒品罪構成要件之論據及理由，所為論斷說明，無違經驗法則與論理法則，亦無所指理由欠備或理由矛盾之違法情形。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決以張淑惠罪證明確，已敘明其依憑之理由，並無所指理由不備之違法。至於所指聲明上訴理由狀所謂調取上訴人2人之通聯等語，依所載僅係指摘第一審判決認定事實與實情不合，應予撤銷改判無罪等旨（見第2915號原審卷第24頁），且稽之原審筆錄之記載，張淑惠及指定辯護人於準備程序僅聲請傳訊證人鄭金軒、江俊誠，並已於審判期日到庭接受交互詰問，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」時，張淑惠委由辯護人答稱「沒有」（見第2913號原審卷第137、187、188頁）。張淑惠於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。
㈢刑之量定、應執行刑，均屬法院得依職權裁量之範疇，苟已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決說明第一審判決已以上訴人2人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款之具體事項及相關所載加重（法定刑無期徒刑除外）減輕之事由而為量刑，暨考量其等所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，分別定應執行刑等旨。核無違背公平正義，量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，均難指為違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌鄭金軒所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。
五、上訴人2人之上訴意旨，經核或係置原判決之論敘於不顧，或為事實上之爭辯，或未依卷證資料為具體指摘，或對原審採證認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年9月8日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官汪梅芬法官宋松璟法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月9日