裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第907號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第907號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳瑞興選任辯護人陳惠美律師被告吳政昊選任辯護人 何曜男 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18168號、第18251號、第20134號），本院判決如下：
主文陳瑞興犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之T型起子壹支，沒收之。又共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年。又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾陸年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之T型起子壹支，沒收之。
吳政昊共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年肆月，扣案之長刀壹支，沒收之。又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑柒年伍月，扣案之長刀壹支，沒收之。
事實
一、陳瑞興前因強盜、搶奪案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1929號各判處有期徒刑10年、8月，並定應執行有期徒刑10年6月，復經最高法院92年度台上字第3104號上訴駁回確定，嗣經裁定減刑分別為有期徒刑5年、4月，並定應執行有期徒刑5年3月確定；又因竊盜案件，經本院以97年度易字第1274號判處應執行有期徒刑11月確定，於民國99年4月7日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，獨自或與吳政昊共同為下列犯行
（一）陳瑞興明知具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得持有，卻於100年6月初某日，在 高雄市 鳳山區某處，未經許可向名為「 薛憲鴻 」之年籍不詳成年男子，借得具殺傷力之仿 貝瑞塔 改造手槍1支、子彈2顆，而非法持有之。
（二）陳瑞興於100年6月13日0時30分許，由不知情之 高啟榮 騎乘車牌號碼000-000號機車，搭載其至高雄市○○區○○○路○○○○○○號停車格附近後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，持客觀上足以對人生命身體產生危害、可供兇器使用之T型起子1支竊取 方關生 所有、停放在上開停車格之車牌號碼00-0000號自小客車，得手後作為代步之用。
（三）陳瑞興竊得上開自小客車後，攜帶客觀上足以對人生命身體產生危害、可供兇器使用之前揭改造手槍及子彈，並駕駛上開自小客車，於同日凌晨某時至吳政昊位於高雄市○○區○○路○○○巷○號3樓住處搭載吳政昊，吳政昊另攜帶客觀上足以對人生命身體產生危害、可供兇器使用之長刀1支（非槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）上車。陳瑞興、吳政昊（下稱陳瑞興等2人）遂共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，開車隨機尋找作案對象，於同日2時50分許，行經 吳瑞泉 所承租之高雄市○○區○○○路○○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）前，見吳瑞泉、 吳瑞東 、 蕭振財 、 陳吉松 等4人在該屋內打麻將，陳瑞興遂將上開車輛停放在該屋對面，由陳瑞興持上開槍彈，吳政昊持上開長刀下車，均未經吳瑞泉之同意侵入系稱房屋，陳瑞興便向吳瑞泉等4人恫稱「錢拿出來，沒有看過槍嗎」等語，喝令吳瑞泉等4人交出財物，致吳瑞泉等4人心生畏懼，遂退至牆邊，吳政昊更持上開長刀砍屋內之椅子，以恫嚇吳瑞泉等4人，陳瑞興等2人上揭行為，至使吳瑞泉等4人不能抗拒後，陳瑞興自吳瑞泉座位處打開裝有現金之抽屜，並取走抽屜內吳瑞泉所有之現金約新臺幣（下同）1萬多元。於陳瑞興得手上開金錢後，吳瑞東、蕭振財、陳吉松尚未交付金錢時，因吳瑞泉見陳瑞興手在發抖，誤認陳瑞興所持改造手槍為玩具手槍，便持高爾夫球桿欲反抗時，詎陳瑞興明知上開改造手槍、子彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，若擊中屋內之人，可能會導致發生死亡之結果，竟另獨自基於殺人之故意，持上開槍枝朝吳瑞泉胸口射擊，致吳瑞泉受有胸部槍傷之傷勢，而上開槍枝滑套、零件因此碎裂，陳瑞興、吳政昊見狀馬上逃離現場，吳瑞泉等4人則追至上開自小客車旁，陳瑞興、吳政昊僅得棄車逃逸。嗣吳瑞泉發覺自己胸部中槍及失去知覺後，經吳瑞泉之妻撥打119電話將吳瑞泉緊急送往高雄長庚紀念醫院急救，始倖免於死。
（四）陳瑞興等2人徒步逃離系爭房屋後，在高雄市○○區○○路○○巷○號旁水溝內，丟棄上開長刀、犯案當時穿戴之全罩安全帽、黑色棉質手套、黑色長袖外套、深藍色運動長褲等物，於大享路59號前丟棄作案用全罩式安全帽。陳瑞興等2人為求迅速離開案發現場，竟分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，在大享路36號、53號前，陳瑞興徒手竊取 姚妙真 所有之捷安特牌GSR99型腳踏車1台（價值約5千元）、吳政昊徒手竊取 陳柏源 所有之MAKEH牌腳踏車1台（價值約1千元），得手後分別騎乘上開腳踏車逃至高雄市○○路○○○號前，將上開腳踏車2台棄置在上址圍牆外後，再搭乘計程車至吳政昊上址住處，由陳瑞興將強盜所得之現金1300元分與吳政昊。
（五）嗣經吳瑞東等人報警處理後，警方調閱監視攝影器，並在系爭屋內、騎樓處，分別扣得彈殼1個、槍枝滑套碎片、零件碎片、彈簧、復進彈簧等物，於大享路87巷1號旁水溝內、大享路59號前分別扣得上開作案用之長刀等物。
嗣警方於同月14日搜索吳政昊上址住處，扣得犯案當時所穿之衣服、褲子各1件、鞋子1雙等物；於翌（15）日搜索陳瑞興位於高雄市○○區○○路○○○號2樓住處，扣得上開手槍之握把零件1件、未具殺傷力之空氣手槍1支、彈匣2個、具殺傷力之9MMLUGER-ACP99子彈1顆、T型起子1支、行動電話10支等物，始循線查知上情。
二、案經吳瑞泉訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第238頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、非法持有槍枝、子彈、攜帶兇器竊盜、攜帶兇器侵入住宅強盜、普通竊盜部分：
（一）上開非法持有槍枝、子彈、攜帶凶器竊取自小客車，攜帶凶器侵入住宅強盜及徒手竊取自行車之犯罪事實，業據被告陳瑞興、吳政昊就各自所犯部分，分別於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵二卷第5至11、159至161頁，偵一卷第6至10、13、14、145至147頁，本院卷第237頁），核與證人高啟榮於警詢中之證述（偵一卷第46至48頁）、證人即被害人方關生、姚妙真、陳柏源於警詢中之證述（警一卷第21、22頁，偵一卷第32、33、38、39頁）、證人即告訴人吳瑞泉及證人即被害人吳瑞東、陳吉松、蕭振財分別於警詢、本院審理時證述均相符（偵三卷第
44、47頁，偵一卷第24至27、29、30頁，本院卷第239至
257頁），復有犯案路線圖1紙（偵一卷第48頁）、被告吳政昊之自願受搜索同意書、搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品、收據各1份（偵一卷第49至53頁）、被告吳政昊及其遭扣押物品照片（偵一卷第103至10
7頁，偵二卷第133、134頁）、被告陳瑞興之搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品、收據各1份（偵二卷第62至67頁）、被告陳瑞興及其遭扣押物品照片（偵三卷第183至190頁）、監視錄影畫面翻拍照片（偵一卷第110至119頁）、0000000000門號通聯調閱查詢單1份（偵一卷第120至122、126至132頁）、高雄市政府警察局三民第二分局0000000-00號及00141號刑案現場勘察報告暨勘察採證照片各1份（偵一卷第54至102頁、偵三卷第205至248頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書
100年9月7日刑鑑字第1000102650號及100年8月12日刑鑑字第1000102639號鑑定書各1份（本院卷第93至10
1頁）、內政部警政署刑事警察局100年11月16日內授警字第1000872545號及100年11月22日刑鑑字第1000150086號函文各1紙（本院卷第209、230頁）、車輛尋獲電腦輸入單1紙（偵一卷第22頁）、受理各類案件紀錄表2紙（偵一卷第34、41頁）、被害人 方關山 、姚妙真、陳柏源之贓物認領保管單各1紙（偵一卷第23、35、37頁）、被害人姚妙真及陳柏源腳踏車照片（偵一卷第37、44、45頁）、100年9月26日警員職務報告1紙（本院卷第101頁）等在卷可稽，足見此部分犯罪事實，事證明確，被告2人此部分犯行均堪認定。
（二）又關於被告2人強盜之金額部分，原起訴書雖記載為4300元，惟證人即告訴人吳瑞泉於本院審理時證稱：「（能否確認你當天被搶的錢是你所述的一萬多元，還是被告他們所說的4300元？）一萬多元。」、「（你被搶走一萬多元，是你事後有清算嗎？）他們只有搶我而已，而且當時我手氣很好，一家贏三家，打底兩百、一台五十元的，我當時大約打了兩雀（八圈），連我的本錢大約有一萬多元。」、「（當天你的本錢是多少錢？）兩千多元，我也忘記了，正確的金額我不記得了，我就是拿兩千元下去玩，但正確是兩千多少我不知道，另外其他人分別輸四千多元，也有輸兩千多元，一個輸一千多元，而且我也有確認，加一加大約就是一萬多元。」等語甚詳（本院卷第241、243至245頁），核與證人陳吉松於本院審理證稱：「（當天你的本錢多少？輸多少？）我忘記了，我好像輸幾百元到一千多元，因為朋友已經住院了，所以我也沒有心情去仔細記我輸了多少錢。」等語、證人吳瑞東於本院審理證稱：「（你當天輸多少錢？）約四、五千元。」等語及證人蕭振財於本院審理證稱：、「（你當天大約輸多少錢？）我不太記得，約一、兩千元吧。」、「（被告說他們搶走的金額是四千三百元，而被害人所述當天連其本錢包含贏的錢總共一萬多元，就你所知，被害人所損失之金額為何？）不可能只有四千多，當天我的手氣算是不差的，我都輸一千多了，另外兩人手氣很差。」等語，均大致相符，顯見告訴人確係當天4人麻將中唯一贏家，當天被害人陳吉松輸幾百元到1千多元，吳瑞東輸4、5千元，蕭振財輸1千多元，而告訴人本錢2千多元，經加總結果，告訴人指稱其當天贏1萬多元皆為被告2人所強盜等語，自堪採信； 佐以 被告陳瑞興於本院審理供稱：錢的部分伊拿的時候放在口袋，坐計程車回到家拿出來看時，扣掉計程車的1百多元，就是4300元，過程中因伊在跑，伊也不知道是否有部分金額掉了等語（本院卷第325頁），足見被告陳瑞興強盜之金額並非僅有4300元，且被告2人於本院審理時對於告訴人指稱之損害金額，亦均表示不爭執（本院卷第325頁），足堪本件告訴人遭強盜之金額確為1萬多元，且此部分亦經檢察官於本院審理時當庭予以更正（本院卷第324頁），併此敘明。
二、殺人未遂部分：訊據被告陳瑞興矢口否認有上揭殺人未遂罪犯行，辯稱：伊因告訴人吳瑞泉要拿高爾夫球桿打伊，伊要推告訴人時手在發抖，不小心按到槍枝扳機才打到告訴人云云；辯護人為被告陳瑞興辯稱：本件係被告陳瑞興與告訴人發生推擠誤為擊發，而槍枝膛炸所致之傷害，被告僅有普通傷害或過失傷害之犯意，並無殺人之犯意云云。經查：
（一）上揭殺人未遂之犯罪事實，業據被告陳瑞興於本院審理時坦承：告訴人胸部槍傷，為其扣下攜帶至系爭房屋之槍枝扳機及發子彈後所致等語（本院卷第164頁），並經證人即告訴人吳瑞泉及證人即被害人吳瑞東、陳吉松、蕭振財分別於警詢及本院審理中之證述綦詳（偵三卷第44、47頁，偵一卷第24至27、29、30頁，本院卷第239至257頁），復有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100年6月20日診斷證明書及告訴人受傷情形照片各1紙（偵三卷第48、49頁）在卷可稽。
（二）被告陳瑞興雖矢口否認有上揭殺人未遂罪犯行，並以前揭情詞置辯。惟查：
１、上開時、地發生槍擊時，被告陳瑞興與告訴人所處的位置約有1公尺至1.5公尺之距離，業據證人即告訴人吳瑞泉及證人陳吉松、吳瑞東於本院審理時證述在卷（本院卷第
242、247、248、251頁），並互核大致相符，顯見被告陳瑞興與告訴人至少逾一臂距離之隔；又證人吳瑞泉證稱：「（你剛剛提到拿高爾夫球桿要揮過去，有無打到人？）沒有，我準備要拿起我左後方的高爾夫球桿時槍就打過來了。」、「（你拿起高爾夫球桿要打被告二人時，拿槍者拿槍射你的過程大約多久？）很快，過程中我自己認為他也很緊張，就朝我開槍。」、「（當時拿西瓜刀的被告有無與你發生爭執？）我只知道我用左手要去拿高爾夫球桿，拿起來時我就聽到槍響了，開完槍後他們兩人就跑了，剛開始我還沒有發現我中彈，我還追出去‧‧‧我走回來準備清理且自認倒楣時，我隔壁的結拜兄弟才說我左胸肺部在流血，該結拜兄弟也跑到我後面看發現我背後也在流血，然後我才知道我中槍了‧‧‧。」等語明確（本院卷第240、242頁）；及證人陳吉松證稱：「（開槍的時候，聽到槍聲前，被害人吳瑞泉有無與拿槍的人發生推擠？拿槍的人有無推被害人吳瑞泉？）就我的印象是沒有，但已經有一段時間了。」、「（記憶中被害人有無拿高爾夫球桿揮被告二人？）那是我看到被害人追出去的時候，被害人拿著高爾夫球桿要出去追被告二人，被害人那時候才發現他中槍了。」、「（你聽到槍聲時為何反應？）他們開完槍就馬上衝出去了，我還來不及反應。」等語（本院卷第247至249頁）、證人吳瑞東證稱：「（在開槍之前，你有無看到進來搶的這兩人有無與你哥哥吳瑞泉發生推擠？）沒有，他們沒有發生接觸。」、「（你看到你哥哥拿高爾夫球桿要揮拿槍的人，到開槍即你聽到槍聲的時間大約多久？）我只確定我哥哥要伸手要拿後面的高爾夫球桿，但我沒有確定我哥哥要拿高爾夫球桿打他，我沒有辦法描述多久，整個過程就像電影一樣，很快就發生了。」等語（本院卷第251、252頁）、證人蕭振財證稱：
「（在刀子砍下去到聽到槍聲的過程中，有無看到進來搶的人跟吳瑞泉有推擠的動作？）沒有看到。」、「（從你看到刀子砍向凳子到開槍的時間大約多久？）很快，而且當時我的腦子一片空白，感覺上就很快。」等語甚詳（本院卷第254頁），則以被告陳瑞興與告訴人距離至少逾一臂距離之隔而言，其須貼近告訴人，始能與告訴人推擠扭打，然告訴人欲持高爾夫球桿反抗，至被告陳瑞興持改造手槍射擊告訴人身體之時間極為短暫，短暫至證人4人均無時間可以反應，顯見被告陳瑞興並未與告訴人推擠扭打，而係告訴人持高爾夫球桿欲反抗即立刻開槍射擊。
２、再者，證人吳瑞泉證稱：「（被告兩人進來時，槍當時是對著誰？）當時是高舉朝著天花板（證人將手臂朝上舉起，約略比頭高一點點的高度）。」、「（犯嫌當時進去時，槍是朝上為何會打中你的右胸？）因為我認為他拿的是玩具槍，而且又瞄到高爾夫球桿在我的左後方，約兩秒鐘的時間我伸手去拿我的高爾夫球桿準備要嚇阻他們，拿槍的就把手往前伸直，就直接朝我開槍，不是反彈打到我的。」等語甚詳（本院卷第240、242頁）；及證人吳瑞東證稱：「（100年6月13日凌晨2時多，被告二人進門搶劫之過程為何？）‧‧‧其中一個拿著槍，他就用手高舉著槍抖動著，對我們說沒看過槍嗎，另外一個拿刀的人，就拿了一個板凳，並拿刀往那個板凳劈嚇我們‧‧‧。」等語明確（本院卷第251頁）、證人蕭振財證稱：「（
100年6月13日凌晨2時，被告二人闖入搶劫，其過程如何？）‧‧‧一個拿槍，手舉高高的，一開始的時候槍口是朝天花板，一個就拿生鏽的開山刀‧‧‧。」等語甚明（本院卷第254頁），足見被告陳瑞興持上開改造手槍至系爭房屋時，係將槍口朝上，因見告訴人反抗而立即向其開槍射擊，益徵被告陳瑞興有開槍射擊告訴人之故意甚明。是其辯稱：伊因告訴人要拿高爾夫球桿打伊，伊要推告訴人時伊手在發抖，不小心按到槍枝扳機才打到告訴人云云，顯係臨訟卸責之詞，洵難採信。而被告陳瑞興開槍射擊時發生膛炸，係因槍枝本身在製造或改造上存有瑕疵之偶然因素，尚難以槍枝膛炸即遽認被告陳瑞興無開槍射擊之故意，是辯護人為其辯稱：本件係被告陳瑞興與告訴人發生推擠誤為擊發，而槍枝膛炸所致之傷害云云，亦不足採。
３、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。又殺人未遂罪與傷害罪之區別，在於行為人加害之際所存之故意為斷；行為人所使用之兇器、被害人受傷之程度，固不能據為認定有無殺意之絕對標準，但行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為判斷之參考資料（最高法院99年度台上字第1414號判決意旨可資參照）。查被告陳瑞興持上開槍枝朝告訴人胸口射擊，致告訴人受有胸部槍傷之傷勢，告訴人並因而需住在醫院加護病房2日、普通病房18日為救護治療，告訴人右胸開刀手術有20公分長等情，業據證人即告訴人吳瑞泉於本院審理時證述綦詳（本院卷第241頁）。又告訴人於100年
6月13日經送醫急救，經診斷受有胸部槍傷，並於同日接受肺部修補及胸管放置等情，亦有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100年6月20日診斷證明書及告訴人受傷情形照片各1紙在卷可稽（偵三卷第48、49頁）。是以告訴人所受傷勢經診斷為胸部槍傷以觀，告訴人受傷部位係內有眾多重要器官（如心臟、肺臟等）之胸腔，若非緊急送醫院急救及經醫護人員急救得宜，告訴人之生命顯然堪虞。且以具殺傷力之手槍裝填子彈後對準他人身體射擊，可能會造成他人死亡之結果，此為一般之常識，被告陳瑞興於本案行為時為28歲之成年男子，對此自難諉為不知。另外，被告陳瑞興於本院訊問時供承：之前因伊有欠別人錢，有人找伊麻煩，伊怕人家來找麻煩，故向伊向「薛憲鴻」借得上開手槍等語（本卷第15頁），則其為避免自己受到他人之侵害而向「薛憲鴻」借得上開改造手槍，顯見其係明知該槍枝係具有殺傷力而得以防護。是案件被告陳瑞興於發生槍擊當時與告訴人之距離僅約1公尺至1.5公尺，其係將槍口朝向告訴人之胸部處射擊，而非以朝上方或朝地面等較安全之角度射擊，且胸部屬人體要害部位，若遭子彈擊中，極易肇致死亡結果，其明知該情猶悍然為之，顯見其主觀上具有殺害告訴人之犯意。況其持槍射擊告訴人後亦未採取防果措施，而逕行離去現場，益徵被告陳瑞興係基於殺人之犯意而向告訴人開槍射擊，至為灼然。是辯護人為被告陳瑞興辯稱：被告僅有普通傷害或過失傷害之犯意云云，實難採信。
（三）綜上所述，被告陳瑞興有上揭事實欄所載殺人未遂罪犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上第5253號判例意旨可資參照。查被告陳瑞興攜帶T型起子1支竊取上開自小客車，該T型起子經本院勘驗結果為：全長約17.2公分、金屬部分長12.5公分（本院卷第300頁），且佐以被告陳瑞興持上開器具可撬開車門或車窗竊取汽車之情，足認上開T型起子係質地堅硬之物，若持上開器具用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是認上開器具客觀上可對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，自係兇器；又其攜帶具有殺傷害之改造手槍為強盜犯行，若將手槍裝填子彈向人體射擊，對人體當可造成傷害，顯見客觀上足以對人生命身體產生危害，亦係兇器。
而被告吳政昊攜帶長刀為強盜，該長刀經本院勘驗結果：全長70公分、刀柄22公分，刀刃48公分，刀刃有嚴重生鏽情形（本院卷第298頁），上開長刀雖有生鏽，然屬堅硬之金屬材質，如用以攻擊人體，可能造成他人受傷，自屬兇器。是核被告陳瑞興所為，就犯罪事實一（一）係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實一（二）係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實一（三）係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪及同條第2項、第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，及犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；就犯罪事實一（四）係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告吳政昊所為，就犯罪事實一（三）係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪及同條第2項、第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪；就犯罪事實一（四）係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。起訴意旨雖未論以被告2人對被害人吳瑞東、蕭振財、陳吉松另各犯上開強盜未遂罪，惟此部分既經起訴書犯罪事實載明：陳瑞興便向吳瑞泉等4人恫稱「錢拿出來，沒有看過槍嗎」等語，本院自得予以審究；又起訴意旨就被告2人上開強盜犯行，雖漏未載明尚有侵入住宅之加重條件，惟此部分業經公訴人於本院審理時當庭予以增列（本院卷第324頁），並經本院審理時告知（本院卷第257頁），附此敘明。被告2人就犯罪事實一（三）之攜帶兇器侵入住宅強盜既、未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳瑞興就犯罪事實一（一）部分，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告2人犯罪事實一（三）部分，係以一行為，同時強盜吳瑞泉等4人之財物，對告訴人係犯攜帶兇器侵入住宅強盜既遂罪，對被害人吳瑞東、蕭振財、陳吉松係各犯攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以攜帶兇器侵入住宅強盜既遂罪。被告陳瑞興上開所犯5罪（非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器侵入住宅強盜罪、殺人未遂罪、竊盜罪），及被告吳政昊上開所犯2罪（攜帶兇器侵入住宅強盜罪、竊盜罪），均係犯意各別、行為互殊，各應分論併罰。又被告陳瑞興有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告陳瑞興所犯殺人未遂罪部分，已著手於殺人犯行之實施，因故未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
五、爰審酌陳瑞興明知具殺傷力之槍枝、子彈為違禁物，竟非法持有槍彈，其行為對社會治安造成隱藏危害；又被告2人年輕力壯，為圖不法利益竟分別竊取他人財物，並共同攜帶兇器強盜他人財物，且強盜方式手段具高度危險性。另被告陳瑞興復獨自於告訴人欲反抗時以手槍對告訴人射擊，致告訴人受有事實欄所載傷勢，經送醫急救始倖免於死，行為實屬可議；又被告陳瑞興於91年間有事實欄所載之強盜罪之科刑，有上開前案紀錄表在卷可稽，竟再為本案強盜犯行，顯未能之所警惕，復參酌告訴人所受之傷勢、被告2人強盜之金額，及被告陳瑞興所竊取之自小客車及自行車，被告吳政昊所竊取之自行車，均業據被害人方關山、姚妙真、陳柏源領回，有贓物認領保管單3紙在卷可稽（偵一卷第23、35、37頁），被告2人與告訴人就殺人未遂及強盜部分已達和解，告訴人並願撤回告訴，有本院100年度附民字第286號100年12月8日言詞辯論筆錄暨和解筆錄、撤回告訴狀各1份附卷可佐（本院卷第276至至280頁），告訴人所受損害已有減輕，並考量被告陳瑞興於本院審理時就殺人未遂以外犯行均已知錯坦承犯行，然就所涉殺人未遂部分未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，及被告陳瑞興持有槍枝之數量為1支；被告吳政昊於本院審理時已知錯坦承全部犯行，及被告
2之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金如易服勞役之折算標準，並定其2人應執行之刑，以資懲儆。至檢察官雖對被告陳瑞興所涉非法持有槍砲部分具體求刑有期徒刑4年2月，然本院審酌上開各情，認被告處以主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，檢察官求刑稍嫌過重；又檢察官另對被告陳瑞興所涉殺人未遂具體求刑7年，就被告吳政昊所涉加重強盜具體求刑7年10月，惟此部分業經被告2人與告訴人達成和解，已如上述，本院亦認被告2人此部分處以主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，均併此敘明。扣案之T型起子1支為被告陳瑞興所有供犯罪事實一（二）所用之物，扣案之長刀1支為被告吳政昊所有供犯罪事實一（三）所用之物，均業據其於本院審理時供承在卷（本院卷第15、22、323頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。另扣案之9MMLUGER-ACP99子彈1顆，送鑑經試射後，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，而扣案已裂解損壞之仿貝瑞塔改造手槍1支（裂解為槍枝滑套（碎片）1個、碎片1個、滑套（碎片）1個、復進簧1個、零件碎片1個、復進簧桿1個、槍枝握把零件1個），未具殺傷力之空氣手槍1支、彈匣2個，均因不具殺傷力，自非違禁物，爰均不予宣告沒收。又扣案之行動電話10支、衣服、褲子各1件、鞋子1雙等物，依卷內事證所示，尚難認與被告2人所犯有何直接關連性，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第320條第1項、第321條第1項第
3款、第330條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官李爭春法官饒志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月22日
書記官楊茵如附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。