裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第74號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第74號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告林秀珠選任辯護人李永裕律師
江俊傑律師 陳力揚 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院99年度簡上字第444號，中華民國99年12月1日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度速偵字第1330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林秀珠為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
（一）被告於警詢及偵查中已自白案發當日之賭博場所由被告所提供，扣案之麻將牌等賭具為被告所有，賭客四人中若有自摸，一次就抽頭新臺幣（下同）200元，共抽頭三次計
600元等事實；
（二）證人即賭客 李書旭 、 葉文忠 、 林宏穎 、 曾輝銘 於警詢證述當日之賭博場所由被告所提供，扣案之麻將牌等賭具為被告所有，賭客中若有自摸，就拿200元放置在順風骰子下面，當日係葉文忠自摸三次，所以放了600元等事實，經核亦與經驗法則相符而足供參考；
（三）證人李書旭、葉文忠、林宏穎、曾輝銘於審理時固均稱被告並無抽頭行為，惟其等所證述之抽頭金用途竟差異甚大，有稱「這些錢是等玩完麻將後用來買便當或是買一些吃的東西，不是委託被告去買」，有稱「之前只要自摸的人就會拿出200元讓伊等買東西，伊等會等打完再一起出去吃，即使之前曾經請在場的被告去買便當或飲料，被告也會將買剩下來的錢放回桌上」，有稱「當天在風圈骰子下的600元是伊因連 莊五 自摸三次很高興拿出來放在那邊要去買啤酒」，有稱「警察查到的600元不是抽頭金而是打麻將贏的人要拿出來買東西吃的錢，有時候他們會自己去買，有時候會請林秀珠或其他朋友去買，買回來的錢就放在旁邊」，均如前述，細查其內容有諸多矛盾之處，且若有所謂之「曾經請在場的被告去買便當或飲料，被告也會將買剩下來的錢放回桌上」等情事，則所剩之餘款又如何瓜分？故堪認證人李書旭、葉文忠、林宏穎、曾輝銘於審理時有利於被告之證述與事實不合，且不符經驗法則與論理法則而難以採信；
（四）綜上所述，本案被告應有提供賭博場所而獲得利益之構成要件事實，原審卻判決無罪，其認定事實與適用法律均有瑕疵，難認原判決允當。
故請撤銷原判決，就被告所涉罪嫌，另為適當之判決。
三、經查，本案就證據能力部分，原審已詳細說明：⑴警方之搜索行為因事先未向法院聲請搜索票，搜索扣押筆錄上又未見執行員警於執行依據欄上勾選，並在事後由被告在警察局補簽自願搜索同意書等情，故認定扣案物俱無證據能力；⑵被告於警訊及檢察官偵訊時之自白，已經原審當庭勘驗錄音內容，認定被告於警詢及偵訊時之外部環境及條件，均已受到干擾，認其自白已不具有任意性，因而認定被告於警詢及偵訊之供述亦無證據能力；⑶而證人李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘等四人於警詢時之陳述，因被告及其辯護人並不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條規定，自無證據能力。
經核原審之認定尚無不合，是以，檢察官之上訴理由仍就已經認定無證據能力之證據再予主張有證明力部分，且屬無效抗辯。另，原審業已就其如何認定卷內其他有證據能力之證據尚不足以為被告不利之認定說明綦詳，罪疑唯輕，本院認原審對被告為無罪之諭知尚無違誤。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之賭博犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國100年3月30日【附件】：
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第444號上訴人即被告林秀珠女46歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣新莊市○○路○○巷○號8樓選任辯護人李永裕律師
江俊傑律師陳力揚律師上列上訴人因賭博案件，不服本院99年度簡字第2520號中華民國99年3月29日所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度速偵字第1330號），本院第二審合議庭改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林秀珠無罪。
事實及理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨：被告林秀珠基於圖利供給賭博場所之犯意，自民國99年2月11日某時，提供其所經營位於臺北縣新莊市○○○路○○○巷○○號1樓「蓬源檳榔行」作為賭博場所，並以其所有之麻將、風圈骰子、骰子作為賭具，供賭客李書旭、葉文忠、林宏穎、曾輝銘等4人在上址賭博財物，其賭法為4人合聚1桌，每人拿16張牌，以新臺幣（下同）300元為1底，100元為1臺，自摸者可向其餘3家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢，林秀珠則每圈收取600元之抽頭金而營利。嗣於同日下午4時45分許，為警在上址當場查獲，並扣得麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆、抽頭金600元及賭資13,100元等物（賭客及賭資部分，另由移送機關依社會秩序維護法裁處），因認被告林秀珠所為係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告林秀珠涉有上揭犯行，無非係以㈠被告林秀珠於警詢及偵查中之自白；㈡證人李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘於警詢中證詞；㈢現場圖、扣押物品目錄表及照片5張；㈣扣案之麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆及抽頭金
600元等物等為其主要論據。惟訊據被告林秀珠固不否認於上開時間，李書旭、葉文忠、林宏穎、曾輝銘等4人在「蓬源檳榔行」賭博財物，而警員前往搜索，當場扣得麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆、現金600元及賭資13,100元等情，惟堅決否認有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，並辯稱：李書旭、葉文忠、林宏穎、曾輝銘及 廖吉輝 均係伊先生的朋友，平常就會來泡茶，當天李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘4人來檳榔行，而伊已經在休息進行結帳，所以將鐵門拉下剩下五分之一，他們4人就自己搬桌椅並用廖吉輝之前留下的麻將開始打，伊本身不會打麻將，只知道他們說三一，也不知道他們怎麼算輸贏，並沒有跟他們收錢，於警詢中承認抽頭係因警員說伊係屋主，一定要承認，且表示在旁邊註記買飲料跟便當就沒有事，伊心想隔天就是除夕要過年了，所以趕快簽一簽筆錄，要回去準備拜拜的事情等語。辯護人則為被告辯稱：本案應屬非法搜索且被告林秀珠於警詢及偵查中之自白不具任意性云云。
四、經查：㈠程序部分：
1.有關本案搜索部分：⑴按警察依警察勤務條例第11條第3款執行場所之臨檢勤務，
應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，經司法院釋字第535號解釋在案。又警察職權行使法第6條第1項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，仍應符合所定要件，倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第3款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院99年度台上字第6562號判決可資參照）。
⑵查有關蓬源檳榔行當時鐵門業已拉下之情，業據證人林宏穎
、李書旭、葉文忠及曾輝銘於本院審理中證述明確（見本院卷第182至182背面、187、192、196及196背面頁），可見該處非屬公共之場所，本件執行警員係為犯罪偵查之目的而進入非屬公共場所之「蓬源檳榔行」，自應遵守刑事訴訟法有關犯罪偵查等程序之規範，當不得以「臨檢程序」規避之。又警察僅聽聞有麻將聲響是否可據此推斷該場所之提供人即有營利之犯罪情事，進而實施臨檢，亦屬有疑。
⑶又查本件警員於上開時、地之搜索並無事先向法院申請搜索
票，而依據卷附之搜索扣押筆錄，執行警員並未於搜索扣押筆錄上之執行依據欄勾選，僅有被告林秀珠於受搜索人簽名欄位下簽名等記載，卷內雖附有被告林秀珠之自願搜索同意書，惟被告林秀珠供述係事後在警局才補簽，則被告林秀珠是否出於自由意志，同意或授權警員搜索，自屬有疑。
⑷綜上，警員搜索之程序既有前述瑕疵，則考量執行之警員違
背該法定程序之主觀意圖，客觀情節、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法搜證之效果，與警員如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，若就所搜索取得之證物，不予排除，顯難維護人民對於司法公平公正之信賴，且難以抑制執法機關違法之搜索，是警員搜索取得之扣案物，無證據能力。
⒉有關被告自白任意性部分：
⑴按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項訂有明文。
⑵被告林秀珠辯稱：於警詢及偵查中關於有抽頭部分之自白並
非出於任意性等語。經查：本院依職權勘驗其於警詢及偵查中之錄音帶，有關警詢錄音帶部分，雖被告於警詢中欲解釋扣案之現金600元為何用途，即為訊問警員打斷，被告答覆沒有抽頭時，警員將問題設問成「你就是只有抽頭，不是拿來營利的，但是你抽的錢是不是拿來買飲料給大家喝？」被告方回答「嘿」（見本院簡上卷第131、132頁），有關檢察官訊問錄音帶部分，被告欲解釋，檢察官卻勸被告不要跟警局講法不同等情（見本院簡上卷第139頁），可見被告林秀珠於警詢及偵查中應訊時之外部環境及條件，均應已受到干擾，而其就此部分自白已非具有任意性，是其之供述，亦無證據能力。
⒊有關證人警詢筆錄部分：
關於證人李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第
159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告林秀珠及選任辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院簡上卷第73頁），是以其等警詢之供述尚無證據能力。
㈡實體部分：
1.有關警員於99年2月11日某時，在臺北縣新莊市○○○路○○○巷○○號1樓「蓬源檳榔行」，當場查獲李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘，並扣得麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆、現金600元及賭資13,100元，為被告林秀珠於本院準備程序中供承不諱（見本院簡上卷第50及74頁），亦經證人李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘於本院審理中證述明確（見本院簡上卷第181背面、187背面、191背面、196頁），此部分之事實，應可認定。惟上開處所雖係經營檳榔行，內部則為一般住宅，此有臺北縣政府警察局新莊分局福營所拍攝照片5張在卷可稽（見同上偵查卷宗第40頁），李書旭等
4人在「蓬源檳榔行」內，假藉麻將為工具，以金錢互博輸贏之際，該檳榔行之鐵門業已拉下，亦據證人李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘於本院審理中證述綦詳，則李書旭、葉文忠、林宏穎及曾輝銘固在該房屋內賭博財物，然因該處非屬公共之場所，以國人確常有打麻將消遣之生活型態而言，倘無經營圖利或聚集不特定之人參與賭博，即非法之所禁。
2.觀諸被告林秀珠辯稱：伊沒有抽頭等語，是有關被告林秀珠有無經營圖利或聚眾賭博之情，厥為本案之關鍵而有予究明之必要。經查：
⑴參之證人林宏穎於本院審理中證稱：認識檳榔行的老闆且認
識老闆之太太即被告蠻久，常去被告店裡聊天，當天跟幾個很熟的朋友在那邊，想說好久沒有打麻將，就來打一下，被告並沒有抽頭，自摸1次要拿出200元不是被告要求，是自己約定好的，這錢也不是要給被告，這些錢是等玩完麻將後用來買便當或是買一些吃的東西，不是委託被告去買，而且自摸的錢600元應該都會買完等語明確（見本院簡上卷第18
1背面至185頁）；證人李書旭於本院審理中證述：蓬源檳榔行負責人是被告的先生 林振塗 ，又伊跟被告認識十幾年了，有去該處打過麻將，而伊去該處打麻將，被告並沒有抽頭，被告也不會要求伊等付錢給她，被告不會得到任何好處，當天警察在桌上扣到的600元是贏的人拿出來要買東西的，因之前只要自摸的人就會拿出200元讓伊等買東西，伊等會等打完再一起出去吃，即使之前曾經請在場的被告去買便當或飲料，被告也會將買剩下來的錢放回桌上等情綦詳（見本院簡上卷第186至190頁）；證人葉文忠於本院審理中證陳：伊先認識被告的先生後，輾轉認識被告，又伊曾經到蓬源檳榔行去打麻將，被告並沒有向伊要求付錢或是抽頭，當天在風圈骰子下的600元是伊因連莊五自摸3次很高興拿出來放在那邊要去買啤酒之情（見本院簡上卷第191、192背面及194頁）；證人曾輝銘於本院審理中證稱：認識林秀珠很久，而蓬源檳榔行的負責人是林振塗，該檳榔行是在做批發，不是在賣包好的檳榔，又伊有去該處打過麻將，林秀珠並沒有要求支付場地費或抽頭，她不會因此得到任何好處或利益，警察查到的600元不是抽頭金而是打麻將贏的人要拿出來買東西吃的錢，有時候他們會自己去買，有時候會請林秀珠或其他朋友去買，買回來的錢就放在旁邊等情（見本院簡上卷第195至195背面、198至198背面頁），由證人林宏穎、李書旭、葉文忠及曾輝銘於本院審理中均具結擔保其等證言之真實可信，且其等雖與被告林秀珠熟識，然客觀上言，殊難想像證人其等甘冒偽證罪之風險，而虛偽陳述及迴護被告林秀珠之可能，足見證人林宏穎等人前開證詞，值堪信實，堪認當天現金600元是自摸之人拿出供玩牌之人購買飲料等費用一節，倘該款項係歸被告林秀珠所有之抽頭金，豈有讓玩牌之人自行拿取支付飲料等費用之可能，是被告林秀珠抗辯並無經營圖利之詞並非全然無稽。
⑵又稽證人林宏穎於本院審理中證述：現金600元係放在桌上
，用風圈骰子壓住，警察是在桌上扣到的之情明確（見本院簡上卷第184頁），並有現場照片在卷可稽（見同上偵查卷宗第40頁），顯見現金600元放置在桌上以風圈骰子壓住之事實。倘若被告林秀珠真有經營之意圖，其人既同在現場，於知悉有人自摸之際，為何未收取款項，任由現金放置桌面，是實難以自摸之人放置現金之舉，逕認該現金即歸屬被告林秀珠所有之依據。
⑶另佐以證人林宏穎於本院審理中證稱：伊叫被告「嫂子」，
叫檳榔攤的老闆叫「 大仔 （台語）」，跟他們都很熟且是朋友，平常去那邊都會自己拿飲料跟檳榔，也都沒有付錢，又當天係警察一直要伊回答說自摸的錢是抽頭金，且故意拖延做筆錄的時間等語歷歷（見本院簡上卷第181背面、182至
182背面、184及185頁）；證人李書旭於本院審理中證述：檳榔攤的老闆是被告的先生，案發當天被告的先生去送貨，只有林秀珠在店裡面，警察詢問被告是否是負責人，警察就說要以被告為負責人，且一定要說600元是抽頭金，製作筆錄的過程中有點拖拉，又平常去那邊，縱使沒有打麻將，也會請伊吃檳榔及喝飲料等情明確（見本院簡上卷第186至
187、188至188背面頁）；證人葉文忠於本院審理中證陳：蓬源檳榔行的老闆是被告的丈夫，當天在製作筆錄時，警察一直拖，待在警察局大概十幾個小時，又之前常到蓬源檳榔行泡茶聊天，沒有打麻將也會吃喝東西，東西也是被告丈夫提供等語（見本院簡上卷第191至192、194頁），由此堪認蓬源檳榔行係被告先生所經營，而證人林宏穎等人常前往該處聊天，被告或其先生亦會提供飲料之事實，自難僅以被告林秀珠當天在場且提供飲料等物之好客舉動，逕認定賭博之場所係被告林秀珠提供，且被告林秀珠必有利益可圖之事實。
⑷復徵之證人廖吉輝於本院審理中另具結證稱：警方在蓬源檳
榔行查獲的麻將、骰子及風圈骰子等賭具是伊的，當天雖沒有在該處打麻將，但賭具是伊之前在那邊打留下來之情綦詳（見本院簡上卷第199頁），可見賭具並非是被告林秀珠所有，是被告林秀珠辯稱：該賭具不是伊提供之情，顯非虛妄。
五、綜上所述，聲請簡易判決處刑書意旨雖認被告林秀珠涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，惟依本件卷證資料，不能形成對被告林秀珠有罪認定之確切心證，揆諸前揭法律及判例意旨，本件應為被告林秀珠無罪之諭知。原審依偵查所得事證，認定被告林秀珠犯行明確，對被告林秀珠為實體有罪之判決，固非無見，惟本件經本院調查被告林秀珠聲請證據之結果，既無法達被告林秀珠有罪之確信，被告林秀珠以其未犯罪為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，又本件既有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款不得為簡易判決情形，依同法第452條規定，本院於撤銷原審判決後，並自為第一審判決而為被告林秀珠無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國99年12月1日
刑事第三庭審判長法官樊季康
法官陳伯厚法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國99年12月1日