裁判字號：臺灣雲林地方法院106年易字第267號刑事判決
裁判日期：民國106年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度易字第267號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳振男上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2041號），本院判決如下：
主文吳振男施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、吳振男基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年10月15日下午3時58分為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，為警於105年10月15日下午3時58分許，在雲林縣警察局臺西分局（下稱臺西分局）偵查隊，採集其尿液送檢驗，結果呈現甲基安非他命之陽性反應而查悉上情。
二、案經臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（證據能力）部分：刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本判決以下所引用之傳聞證據（卷證出處參下述），檢察官、被告吳振男知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第117頁至第123頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告固不否認有於105年10月15日下午3時58分為警採尿送
驗之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係因服用藥品所以尿液驗出毒品。可能是國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大斗六醫院）開的坐骨神經藥，或是國安感冒糖漿、韓中醫診所開立之藥、鹿胎盤膠囊等藥。伊未施用甲基安非他命云云（警卷第1頁反面、毒偵卷第13、27頁、本院卷第48頁）。經查：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以104年度易字第225號判
處有期徒刑7月確定（下稱「甲案」），於105年9月17日執行完畢；其後，警察機關依據毒品危害防制條例第25條第
2項後段規定：「犯同條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用同條例第1項之規定採驗尿液」通知被告接受尿液採驗（即列管之毒品調驗人口）；被告於105年10月15日下午3時58分許，在臺西分局偵查隊接受尿液採驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應之事實，有正修科技大學超微量研究科技中心105年11月2日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1紙（警卷第3頁）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本1紙（警卷第4頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第
110頁）在卷可稽。上開事實，為被告所是認（本院卷第48、49頁），首堪認定之。
⒉上開送檢之尿液為被告親自排放，被告對驗尿過程沒有意見
等情，業據被告於警詢及本院審理時確認無誤（警卷第1頁反面、本院卷第47、48頁）。又本件尿液之檢驗機關，係經衛生福利部許可之濫用藥物尿液檢驗機構，認可編號為A001
4，認可檢驗項目包括：安非他命、甲基安非他命等，可檢出最低可定量濃度為：安非他命20ng/mL、甲基安非他命80ng/mL等情，為尿液檢驗報告所明載。再依濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL」、第18條：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈠安非他命：500ng/mL。㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」本件被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗之結果為安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法確認檢驗之結果，安非他命數值為182ng/mL，甲基安非他命則為514ng/mL，檢驗數值依上開規定，確應判定為甲基安非他命陽性反應。是被告之尿液呈現甲基安非他命及其代謝物之陽性反應無疑。
⒊常人如未施用毒品，其尿液中不會呈現毒品及其代謝物陽性
反應，倘有施用甲基安非他命者，所施用之甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過4日等情（【改制前】行政院衛生署管制藥物管理局94年12月6日管檢字第0940013353號函、95年5月10日管檢字第0950004893號函參照），為本院職務上已知之事實。而被告尿液之檢驗結果，呈現甲基安非他命代謝物之陽性反應，已如前述，如非被告於採尿前96小時內有施用甲基安非他命，其尿液檢驗結果當無可能會呈現甲基安非他命及其代謝物之陽性反應，是被告於採尿前之96小時內，在不詳地點、以不詳方式施用甲基安非他命之事實，已可認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈本件尿液之檢驗方式，初步檢驗係以EIA酵素免疫分析法，
確認檢驗則以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）。酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近或可能引起偽陽性反應，但液（氣）相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以液（氣）相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，不會有偽陽性反應產生。是被告雖於成大斗六醫院就診，經該院開立Loratadine＋Pseudoephedrine複方供被告服用，而人體服用該複方後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但經以氣/液相層析質譜法進行確認檢驗，即不致檢出甲基安非他命陽性反應，此據衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）以106年8月21日FDA管字第1060031908號函覆本院詢問甚明（本院卷第77頁）。是以液相層析串聯式質譜法檢驗被告之尿液，足以排除偽陽性反應之可能。再者，甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命等情，亦據前揭函文說明至灼，服用國內藥品，不會使尿液呈現甲基安非他命之陽性反應。
⒉依（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局94年3月9日管
檢字第0940002104號函示（毒偵卷第43頁）略以：國安感冒糖漿內含甲基麻黃（Methylephedrine）成分，口服甲基麻黃後24小時內，約有施用劑量之百分之32以原態由尿液排出，百分之8為麻黃，服用該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步檢驗，或可能造成甲基安非他命陽性反應，但經許可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現甲基安非他命反應，有該函文附卷可考。是被告縱曾服用國安感冒糖漿，經以液相層析串聯式質譜法（準確度同氣相層析質譜儀）確認檢驗，結果也不致於出現甲基安非他命之陽性反應，顯見被告辯稱因服用國安感冒糖漿而導致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應云云，要無可採。
⒊經函韓中醫診所詢該所開立之藥品，有無含甲基安非他命之
成分，該所函覆內容略以：吳振男於105年9月20日、同年10月3日兩次門診，所開處方皆無甲基安非他命成分等情，有該所106年1月17日之回函1紙在卷可佐（毒偵卷第35頁），被告辯稱服用中藥致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應云云，亦屬無稽。
⒋此外，依被告所提之鹿胎盤膠囊標籤所載內含成分（毒偵卷
第27、28頁），也未含有甲基安非他命成分。準此，足認被告所辯各情，均屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開施用甲基安非他命之犯
行堪以認定。被告辯稱未施用甲基安非他命云云，實無可採。
㈣按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第37號令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年5月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4887號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年以內之
101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度港簡字第145號判處應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告「5年內已再犯」，不應再適用毒品危害防制條例第20條第1項之規定，是檢察官就被告施用甲基安非他命之行為，依法提起公訴，並無違誤，本院自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二
級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經甲案判處有期徒刑7月確定，於
105年9月17日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於99年間因施用毒品
犯行經施以觀察、勒戒後，再於101年間犯乙案，此後，復於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度易字第583號判處應執行有期徒刑11月確定、同年因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第179號判處有期徒刑6月確定、104年因甲案經判處有期徒刑7月確定。被告經觀察勒戒後，未見戒除毒品成效，仍持續反覆地施用毒品，且被告於105年9月17日執行完畢出監後不久，於同年10月15日下午3時58分回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命，足見被告施用毒品之成癮與習性甚深，意志薄弱，無法下定決心戒斷毒品誘惑，而毒品對施用者及社會安全之危害均深，施用毒品除會戕害個人身心影響健康外，施用者也常受毒品箝制，因毒癮難耐進而引發其他暴力或財產犯罪，對於社會治安有不小之潛在風險，因此，不論是基於矯正被告施用毒品之惡習，或社會自我防衛之觀點，對於屢次再犯施用毒品罪之被告，當有科以一定之刑罰，以矯正其人格之必要。本院參以被告最近一次因施用第二級毒品案件（甲案）入監服刑7月出監後不久（約1個月），旋即再次施用毒品（本案）的情形，認為被告對於監獄之矯正效果，反應較為薄弱，為有效矯正被告施用毒品之習性，本次被告再犯施用第二級毒品罪，應該給予較長的矯正期間，使被告能確實戒斷施用毒品犯行。並考量被告否認犯行，未能坦然面對過錯之犯後態度，及於審判中自陳於臺塑六輕廠區擔任機械維修工作暨國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國106年11月17日
刑事第八庭法官簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官賴思穎中華民國106年11月17日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。