裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決109年度訴字第171號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告陳富進上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官李頲翰提起公訴（109年度偵字第117號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳富進持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號㈠、㈡號所示之毒品併同無法完全析離之外包裝袋肆叁個，均沒收銷燬。
事實
一、陳富進前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第899號裁定送觀察、勒戒，於民國88年10月7日入觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月1日執行完畢出所，而由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第193號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第166號裁定送觀察、勒戒，於89年3月28日入觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以89年度毒聲字第478號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治處分，於89年5月15日入強制戒治處所施以強制戒治處分，後經本院以89年度毒聲字第827號裁定停止強制戒治，於89年9月8日停止強制戒治出所並交付保護管束，復經本院以90年度毒聲字第4號裁定撤銷停止強制戒治，於90年4月2日再入強制戒治處所施以強制戒治處分，於90年11月22日執行完畢，該次施用毒品案件，並經本院以89年度羅簡字第170號判決判處有期徒刑5月確定，另因施用毒品案件，經本院以90年度易字第203號判決判處有期徒刑6月確定，於90年11月22日入監接續執行上開有期徒刑5月、6月，於91年9月30日執行完畢；復因竊盜、贓物、施用毒品案件，分別經本院以93年度羅簡字第
224號、93年度易字第179號、93年度易字第392號判決判處拘役40日、有期徒刑4月、9月確定，於93年10月1日入監接續執行上開拘役40日、有期徒刑4月、9月，於94年12月4日執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3119號判決判處有期徒刑4月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院分別以98年度簡字第6604號、98年度簡字第5521號判決判處有期徒刑4月、4月確定，上開2罪後經臺灣新北地方法院以98年度聲字第5465號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於98年7月10日入監接續執行上開有期徒刑4月、6月，於99年5月9日執行完畢；再因施用毒品案件，經本院分別以99年度簡字第886號、100年度易字第298號判決判處有期徒刑6月、6月、6月確定，又經本院以100年度聲字第55
3號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度易字第368號判決判處有期徒刑8月確定，於100年3月17日入監接續執行上開有期徒刑1年4月、8月及另案竊盜所處之拘役30日，於101年9月12日假釋出監並交付保護管束，於102年4月15日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；又因竊盜案件，經本院以103年度簡字第577號判決判處有期徒刑3月確定，再因竊盜案件，經本院以103年度易字第418號判決判處有期徒刑7月、6月、5月、5月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以103年度訴字第371號、104年度訴字第90號判決判處有期徒刑1年2月、1年10月、1年10月確定，嗣上開數罪再經本院以104年度聲字第459號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以104年度訴字第48號、104年度簡字第140號判決判處有期徒刑8月、8月及6月確定，上開3罪經本院以104年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於103年10月16日入監接續執行上開有期徒刑4年8月、1年4月（其中前揭有期徒刑3月部分，於104年1月15日先行執行完畢，構成累犯），於108年1月30日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑1年6月29日，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以108年度簡字第654號、108年度易字第651號判決判處有期徒刑6月、5月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度訴字第36號判決判處有期徒刑8月、8月、7月，定應執行有期徒刑11月確定，於108年12月18日入監執行，目前仍在執行中。詎仍不知悔改，知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，於108年12月18日前某時許，在新北市三重區信義公園，自他人處取得第一級毒品海洛因11包（合計毛重8.08公克，送驗粉末檢品9包，合計淨重3.48公克，驗餘淨重3.46公克，空包裝總重2.65公克；送驗碎塊狀檢品2包，合計淨重1.39公克，驗餘淨重1.39公克，空包裝總重0.56公克）及第二級毒品甲基安非他命32包（驗前總淨重約41.98公克，抽取編號1鑑定，淨重3.98公克，取0.08公克鑑定用罄，餘3.90公克，純度約97％，依據抽測純度值，推估編號1至32均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約40.72公克）而持有之，嗣於108年12月17日19時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓之3住處，自前開取得之海洛因及甲基安非他命各取用一部分併置入玻璃球後以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於108年12月18日7時10分許，經警方持本院核發之搜索票，至上址住處執行搜索，當場查獲陳富進持有上開第一級毒品海洛因11包及第二級毒品甲基安非他命32包，復經警於同日採其尿液送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡陽性反應及安非他命類之甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告陳富進於本院審理中坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份及照片存卷足憑，另扣案粉末、晶體經送驗後，其中11包確檢出第一級第6項毒品海洛因成分（合計毛重8.08公克，送驗粉末檢品9包，合計淨重3.48公克，驗餘淨重
3.46公克，空包裝總重2.65公克；送驗碎塊狀檢品2包，合計淨重1.39公克，驗餘淨重1.39公克，空包裝總重0.56公克），另32包確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重約41.98公克，抽取編號1鑑定，淨重3.98公克，取0.08公克鑑定用罄，餘3.90公克，純度約97％，依據抽測純度值，推估編號1至32均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約40.72公克）等情，復有法務部調查局濫用藥物實驗室109年
2月24日調科壹字第10923002090號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年3月9日刑鑑字第1090013909號鑑定書各
1份存卷可參，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第899號裁定送觀察、勒戒，於88年10月7日入觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月
1日執行完畢出所，而由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第193號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第166號裁定送觀察、勒戒，於89年
3月28日入觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以89年度毒聲字第478號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治處分，於89年5月15日入強制戒治處所施以強制戒治處分，後經本院以89年度毒聲字第82
7號裁定停止強制戒治，於89年9月8日停止強制戒治出所並交付保護管束，復經本院以90年度毒聲字第4號裁定撤銷停止強制戒治，於90年4月2日再入強制戒治處所施以強制戒治處分，於90年11月22日執行完畢，該次施用毒品案件，並經本院以89年度羅簡字第170號判決判處有期徒刑5月確定，另因施用毒品案件，經本院以90年度易字第203號判決判處有期徒刑6月確定，於90年11月22日入監接續執行上開有期徒刑5月、6月，於91年9月30日執行完畢；復因竊盜、贓物、施用毒品案件，分別經本院以93年度羅簡字第224號、93年度易字第179號、93年度易字第392號判決判處拘役40日、有期徒刑4月、9月確定，於93年10月1日入監接續執行上開拘役40日、有期徒刑4月、9月，於94年12月4日執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3119號判決判處有期徒刑4月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院分別以98年度簡字第6604號、98年度簡字第5521號判決判處有期徒刑4月、4月確定，上開2罪後經臺灣新北地方法院以98年度聲字第5465號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於98年7月10日入監接續執行上開有期徒刑4月、6月，於99年
5月9日執行完畢；再因施用毒品案件，經本院分別以99年度簡字第886號、100年度易字第298號判決判處有期徒刑
6月、6月、6月確定，又經本院以100年度聲字第553號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度易字第368號判決判處有期徒刑8月確定，於100年3月17日入監接續執行上開有期徒刑1年4月、8月及另案竊盜所處之拘役30日，於101年9月12日假釋出監並交付保護管束，於102年4月15日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；又因竊盜案件，經本院以103年度簡字第577號判決判處有期徒刑3月確定，再因竊盜案件，經本院以103年度易字第418號判決判處有期徒刑7月、6月、5月、5月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以103年度訴字第371號、104年度訴字第90號判決判處有期徒刑1年2月、1年10月、1年10月確定，嗣上開數罪再經本院以104年度聲字第459號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以104年度訴字第48號、104年度簡字第140號判決判處有期徒刑8月、8月及6月確定，上開3罪經本院以104年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於103年10月16日入監接續執行上開有期徒刑4年8月、1年4月（其中前揭有期徒刑3月部分，於104年1月15日先行執行完畢），於108年1月30日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑1年6月29日，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以108年度簡字第654號、108年度易字第651號判決判處有期徒刑6月、5月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度訴字第36號判決判處有期徒刑8月、8月、7月，定應執行有期徒刑11月確定，於108年12月18日入監執行，目前仍在執行中，是被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。又「刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及逾量第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有逾量第二級毒品之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有逾量第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有逾量第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。」（最高法院108年度台上字第1031號、106年度台上字第3995號、105年度台上字第1325號判決意旨）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。查被告為施用甲基安非他命之目的，購入純質淨重達20公克以上甲基安非他命供己施用而持有之，揆諸前開說明，被告該次施用甲基安非他命之低度行為，自應為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；又被告施用前、後持有海洛因之低度行為，則為施用海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢被告所犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20
公克以上等罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴書認係構成想像競合犯，容有未洽，應予更正。
㈣被告前因竊盜案件，經本院以103年度簡字第577號判決判
處有期徒刑3月確定，再因竊盜案件，經本院以103年度易字第418號判決判處有期徒刑7月、6月、5月、5月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以103年度訴字第371號、104年度訴字第90號判決判處有期徒刑1年
2月、1年10月、1年10月確定，嗣上開數罪再經本院以
104年度聲字第459號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以104年度訴字第48號、104年度簡字第140號判決判處有期徒刑8月、
8月及6月確定，上開3罪經本院以104年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於103年10月16日入監接續執行上開有期徒刑4年8月、1年4月，於108年1月30日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑
1年6月29日，其中前揭有期徒刑3月部分，於104年1月15日先行執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，故被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官解釋文釋字第775號解釋文參照）。經查，被告於構成累犯之前案與本案犯罪，性質上固均為故意犯罪，然並非相同罪名犯罪，且侵害法益亦不相同，可知並非重複同一罪質之犯罪，此外，檢察官亦未舉證被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，尚難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。
㈤爰審酌被告前有多次施用毒品之犯罪科刑紀錄，業如前述，
素行非佳，復違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯本件施用毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，可見被告並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，未能記取教訓，戒除惡習，並考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡被告自陳家庭生活經濟情形為勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，公訴人對被告具體求處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年2月，雖非無據，惟本院以上開理由，認公訴人所求處之刑稍嫌過輕，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、扣案如附表編號㈠、㈡號所示之毒品，經鑑定檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，業如前述，自應併同無法完全析離之外包裝袋43個，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國109年5月29日
刑事第四庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官魏翊洳中華民國109年5月29日附表┌─┬───────────────────┐│編│扣案物││號││├─┼───────────────────┤│㈠│第一級毒品海洛因11包（合計毛重8.08公克│││，送驗粉末檢品9包，合計淨重3.48公克，│││驗餘淨重3.46公克，空包裝總重2.65公克；│││送驗碎塊狀檢品2包，合計淨重1.39公克，│││驗餘淨重1.39公克，空包裝總重0.56公克）│├─┼───────────────────┤│㈡│第二級毒品甲基安非他命32包（驗前總淨重│││約41.98公克，抽取編號1鑑定，淨重3.98│││公克，取0.08公克鑑定用罄，餘3.90公克，│││純度約97％，依據抽測純度值，推估編號1│││至32均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約│││40.72公克）│└─┴───────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。