裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第637號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更（二）字第637號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉智園 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第1199號，中華民國90年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第11351號、第12160號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命淨重貳壹點伍伍公克沒收銷燬之；扣案之磅秤壹台、分裝袋封口器貳組、分裝器壹組、包裝紙壹紙（重零點捌玖公克）及寫有「甲○○」字樣之 鄭俊堂 內兒科診所藥袋（含黏貼其上之雙面膠）壹只均沒收。
事實
一、甲○○（因年齡較長，青年人稱呼其為「 伯仔 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，於民國89年間，因不明原因於不詳時間自不詳之管道取得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重21.55公克，另包裝紙重0.89公克），置於臺北縣三重市○○○街○○巷○○號1樓租住處內而持有之，嗣甲○○見持有之數量眾多，將之販售予他人勢將獲取暴利，遂萌生販賣之意圖，備置磅秤1台、分裝袋封口器2組、分裝器1組，以供販售時秤重及分裝使用，計畫伺機將上開毒品販售予不特定人牟利。其為防止遭警方查緝，乃將該包甲基安非他命以其所有之書寫有其「甲○○」姓名之鄭俊堂內兒科診所之藥袋包裝，再以雙面膠黏貼附著在上開住處廚房瓦斯筒底部加以藏匿。嗣於89年6月9日下午5時40分許，經警依據線報持搜索票前往上揭臺北縣三重市○○○街○○巷○○號1樓查獲甲○○，並在廚房瓦斯桶底部扣得甲基安非他命1包，另在房間內扣得磅秤1台、分裝袋封口器2組、分裝器1組、噴燈（噴火器）3座、帳單1張、安非他命殘渣袋3袋及安非他命吸食器2組等物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告於警詢時之陳述：上訴人即被告甲○○於本院審理中辯稱：其於警詢時曾遭警方踢、打，所為之陳述並無證據能力 云云 ；另證人乙○○於本院審理中亦稱其有目睹上開情形云云。然查，證人即負責製作被告警詢筆錄之警員 黃振義 於原審審理中證稱：警詢筆錄是採一問一答的方式，全程連續錄音等語（原審卷〈二〉第242頁），而被告於89年6月9日之警詢錄音帶，且經本院前審於91年3月13日調查時當庭播放（本院上訴卷第75頁），亦未發現筆錄之記載與錄音帶之內容有何不符；而被告於檢察官偵訊、原審迄本院上訴審審理中，亦未提及其於警詢時有何遭警方不正取供之情事，且稱其對於警詢時所述沒有意見等語（原審卷〈二〉第212、242頁，本院上訴卷第311頁）；及至本院更一審準備程序中，辯護人始為被告辯稱：
被告於89年6月9日晚上10時及翌日凌晨2時先後作了2次詢問，被告表示當時腦筋不清楚狀況，是被告於警詢時之供述應無證據能力云云（本院更一卷第16頁）。惟查警方於製作筆錄前，既已詢問被告是否願意於夜間接受詢問，並經其同意及簽名，且被告當時精神很好，並無表示很疲勞無法接受夜間詢問等情，有警詢筆錄在卷可稽（偵查卷第8、12頁），足見被告當時已認定自己之精神狀況足以應付警詢程序，則對於被告自己於夜間所為之陳述，事後焉能以頭腦不清楚為由否定其證據能力？是辯護人上開所辯，自無足採。嗣被告於本院更一審審理中，突然供稱其於警詢時所為有賣給乙○○安非他命2次之供述，係遭疲勞詢問、被打之後，警員寫好筆錄要伊簽名云云（本院更一卷第64頁反面）；惟其於本院準備程序中又稱以前所言均實在，都出於自由意識（本院卷第36頁），嗣於本院審判程序中始又改稱其於警詢時曾遭警方踢、打，所為之陳述並無證據能力云云（本院卷第61頁）。查被告所述遭警方不正取供之刑求抗辯，究係遭警方施以踢、打等強暴手段，抑或遭疲勞詢問，被告前後所供不一，況被告所辯若確屬實情，何以竟遲至本院更一審審理時始行提出？再者，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告及其辯護人既已於原審及本院上訴審審理中，同意將被告於警詢時之陳述作為證據，而其等此同意之意思表示又無何瑕疵可言，自不容其等嗣後又將此同意撤回，而任意否定該證據之證據能力。綜上等情，被告及證人乙○○上開所述，顯係卸責及迴護之詞，均無足採，應認被告於警詢時之供述，並非出於強暴、疲勞詢問等不正方法，且無違反夜間不得詢問之規定，依法自得作為證據。
二、證人乙○○於警詢時之陳述：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告及其辯護人固均辯稱：證人乙○○於警詢時之陳述，係出於警員之威嚇所為，並無證據能力云云；而證人乙○○於檢察官偵訊時供稱：警詢時說「伯仔」有賣毒品給伊是警察逼伊說的（偵查卷第68頁反面），於原審審理中供稱：每次500元是警察叫伊說的（原審卷〈一〉第138頁）、於本院前審審理中復供稱：警察說不講實話就別想回去，是站在旁邊的警察說的，不是製作筆錄的警察，他先用手比一下，接著說揍下去就會講實話（本院上訴卷第127、128頁）、嗣於本院審理中又供稱：當時因為害怕，有點壓力，何壓力忘了云云（本院卷第59頁），固亦均表示其於警詢時有遭到脅迫取供之情形。然查，本件警方對證人乙○○實施詢問，僅係欲在查明證人乙○○所吸用安非他命之來源，並非在追查證人乙○○是否涉犯販賣安非他命之犯行，況證人乙○○若供出安非他命來源，並因而破獲者，尚得邀減刑之寬典（參照毒品危害防制條例第17條規定），是證人乙○○對警方透漏之毒品來源是否係來自被告，對警方而言實屬無關緊要，警方實無對證人乙○○刑求之動機與必要，況證人乙○○於警詢中尚且否認其有施用安非他命之情事（偵查卷第18頁反面），則其於警詢中又有何受脅迫之情形可言？再者，證人即負責製作乙○○警詢筆錄之警員黃振義於原審審理時證稱筆錄係採一問一答方式，全程連續錄音等語（原審卷〈二〉第242頁），自足以擔保警詢筆錄之真正。又參以證人乙○○於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其嗣於原審迄本院審理中，每每因與被告於同一次訊問中供述相互牴觸，而動輒加以修正附和被告（詳後），足見其嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低，加之，證人乙○○於警詢時之供述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性。是證人乙○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。至選任辯護人於本院準備程序中另辯以：證人 張永福 於警詢中所言是出自挾怨報復，並無證據能力云云。惟遍查全卷，並無證人張永福之警詢筆錄附卷；況證人張永福於原審調查時曾陳稱與被告未發生過不愉快亦未吵過架，當時根本不知道被告有檢舉伊偷車之事（原審卷〈二〉第
71、75頁），且稱伊不會因為事後知道被告報警才誣陷被告，其實被告人也不錯，有困難時會幫助伊等語（原審卷〈二〉第168頁），足見證人張永福應無故意誣陷被告之情事。是辯護人此部分所辯，容有誤會。
三、又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5分別定有明文。查證人 紀炳芳 、 陳國中 、 洪崇進 、 陳金蓮 於警詢或檢察官偵訊時所為之陳述、證人乙○○、張永福、胡再居、 曾國城 、 朱永華 於檢察官偵訊時所為之陳述，雖均係審判外之陳述而屬傳聞證據；惟被告及其辯護人就此部分於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當。是上開證人於警詢或檢察官偵訊時所為之陳述，自得為證據。至本案所涉所有審判外作成之文書證據，經審酌其作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊是電台節目之主持人，於89年2、3、4月都是住在上開分子尾街租屋處，89年5月2日就搬到臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓，而分子尾街租屋處就由綽號「 小四 」的胡再居居住使用，該處都是一些吸毒的人出入。因台北市政府警察局松山分局警員 范振華 要伊於89年6月9日到該處去問胡再居有關毒品大盤商的聯絡地址及電話，伊始於當日出現在現場，萬華分局警員於當日臨檢在現場扣得之物品中，除其中1組吸食器為伊所有外，其餘物品均非伊所有，上開甲基安非他命亦非以寫有伊姓名之藥袋包裝，該藥袋是伊帶去現場並丟棄在垃圾桶裡，並未以雙面膠黏貼附著於瓦斯桶底部云云。選任辯護人則為被告辯稱略以：證人黃振義於原審作證時始供稱安非他命是以被告的藥袋包裝，之前均未見如此陳述，實則扣案安非他命係以透明膠布黏貼於廚房瓦斯桶底部，被告之藥袋則係警方自垃圾桶取出，二者係分別起獲；且上開分子尾街房屋名義上雖係由被告承租，然該處實際上出入份子甚為複雜，自不可遽認扣案毒品及其他物品均屬被告所有；再者，本件案發當日出入上開分子尾街房舍而遭警方留置訊問之證人陳國中、洪崇進、乙○○等人，均未提及該日前往該處之目的係為向被告購買毒品，且查無其他證據足認被告於查獲當日有販賣毒品之事實，是被告是否基於販賣之意圖而持有安非他命，仍有疑義云云。
二、經查：
（一）本件臺北市政府警察局萬華分局於89年6月9日下午5時40分許，持搜索票前往臺北縣三重市○○○街○○巷○○號1樓搜索時，係由被告甲○○應門並同意警方入內等情，有該局實地查訪紀錄表1紙（89年度偵字第11351號卷〈下稱偵查卷〉第6頁）在卷可稽。被告雖以其於89年5月2日即搬至臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓居住，並以前揭情詞為辯，然查證人即查獲警員黃振義於原審審理中證稱：「當時是我們副主管 胡毓統 帶班，共4個人去找鄰長一起進去，門沒有關，後來陳國中及乙○○出來之後，我們就攔下他們2人，他們2人出來把門關上，我們就敲門，我們有表明身分，……被告依查訪紀錄表所載應該是有出來應門，我們在外面監視時有看到被告坐在客廳包檳榔，……另外一個人洪崇進是搜索過程中才進來……」等語（原審卷
〈二〉第239、240頁）；而證人陳國中於警詢時供承到上址係為找被告還錢（偵查卷第14頁反面）；另證人洪崇進於警詢時陳稱：「我今日（89年6月9日）約下午3點左右事先以電話向『伯仔』聯絡，……我向『伯仔』說我要過去找他，『伯仔』說他一個人在家很無聊，叫我過去」等語（偵查卷第17頁），於檢察官偵訊時證稱：「（分子尾街房屋之使用情況）很複雜，係甲○○在使用，後來他兒子（曾國城）也有用，但甲○○一直都有在用」等語（偵查卷第48頁）；證人乙○○於警詢時供稱：「『伯仔』叫我來他家裡（分子尾街）拿汽車鑰匙，到板橋去幫他牽車子去修理，……（一進屋內）『伯仔』當時在睡覺」等語（偵查卷第18頁反面）；又證人胡再居於檢察官偵訊時證稱只有在分子尾街那裡住過2天等語（偵查卷第59頁反面）；再證人即該分子尾街房屋所有人朱永華之妻陳金蓮於警詢時陳稱：「我於88年7月10日開始將房屋租給他人使用。有打契約。是甲○○本人向我承租。目前該房屋是甲○○在使用。……房租是每月月初由甲○○本人拿給我的」等語（偵查卷第20頁反面）；證人即上開房屋所有人朱永華於檢察官偵訊時證稱：「……我租給甲○○，從88年
7月起租到到期日，89年7月前2、3個月他有說不想租了，之後就由他兒子曾國城續租，但契約未生效就被查獲了。曾國城有說他要住，但後來甲○○又回來住，偶爾曾國城也會回來住。沒有見過胡再居」等語（偵查卷第78頁反面至第79頁），並有租賃契約書影本乙份（偵查卷第27-1至27-4頁）在卷可參。綜上，證人陳國中、洪崇進及乙○○等人要找尋被告，既均知到上址即可找到被告，而本案搜索時被告有在現場，並由其應門及同意警方入內，該屋房東夫婦於警方搜索前並常見被告使用該屋，且被告若未居住於該址，何以案發當日與證人陳國中、洪崇進及乙○○相約於該處見面？足證被告於案發當時仍有居住、使用上開分子尾街之租屋處，被告所辯當時已未居住於分子尾街之租屋處，該處已由胡再居所居住使用云云，殊非事實，不可採信。至被告另稱：係因松山分局警員范振華要伊於89年6月9日到該處去問胡再居有關毒品大盤商的聯絡地址及電話，伊始於當日出現在現場云云。惟經檢察官於89年7月12日電詢臺北市政府警察局松山分局，據該局袁舜智偵查員表示：該分局刑事組內並無姓范之人員，此有檢察官所作之電話紀錄在卷可憑（偵查卷第80頁反面）；嗣經松山分局覆知原審關於該局離職警員范振華之住居所及年籍資料，經原審及本院前審多次傳喚、拘提均未到庭，茍被告確係應警員范振華所求前往分子尾街現場查明毒品大盤商的聯絡方式，何以於案發當日與證人陳國中、洪崇進及乙○○相約於該處見面，且一同為臺北市政府警察局萬華分局員警所緝獲？又何以其於警詢中均未見其向萬華分局員警告以上情（詳參偵查卷第8至13頁）？是被告嗣後始以此情置辯，應係出於臨訟杜撰，自無足採。
（二）再查，證人即臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓屋主 洪西平 雖於本院前審審理時原證稱該屋只出租予幼稚園約2、3年，並未出租予甲○○，嗣經被告「嗯」一聲後，始改口稱於幼稚園搬走後之1、2年，曾經租給甲○○一個多月云云（本院上訴卷第220、221頁）。惟證人 吳敏菁 於本院前審審理時證稱：臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓房屋是伊向洪西平承租的，84年6月間開始承租，租期到88年12月24日，因為那裡不能立案設立補習班，所以在租約到期前1星期左右，伊就搬走了，租賃期間無轉租或分租，都是當作補習班的教室使用等語（本院上訴卷第259頁），並有房屋租賃契約書影本乙份（本院上訴卷第243至245頁）在卷可按。而依被告甲○○所述，其至遲於89年5月間即已住於上開溪尾街租屋處，顯見證人洪西平所述於幼稚園搬走後之1、2年，曾經租給被告一個多月之證言不足採信。再者，若被告確於89年5月間始行向證人洪西平承租上揭房屋，證人洪西平儘可據實陳述，又何以支吾其詞？且證人洪西平既仍保留與證人吳敏菁間之租賃契約書，何以不提供與被告間之租賃契約書供本院參酌？復稽以證人張永福於檢察官偵訊時證稱伊有住過三重市○○街○○○巷○○號「伯仔」家，88年底起不定時至89年3、4月有住那裡等語（偵查卷第53頁反面），證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：「伯仔」叫伊到臺北縣三重市○○○街○○巷○○號1樓拿車鑰匙，開「伯仔」的車去修理，「伯仔」是住在三重市○○街等語（偵查卷第68頁反面），以及證人吳昭儀於本院前審審理時證稱：伊曾經住過臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓，從伊開始去住到89年5月30日被抓為止，大約2、3個月，詳細時間伊不能確定，房子是甲○○租的等語（本院上訴卷第280、282頁），足見被告辯稱：伊於89年2、3、4月都是住在上開分子尾街租屋處，於89年5月2日搬至臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓居住云云，顯與事實不符，自無足採。被告自證人吳敏菁搬離上開溪尾街房舍後，迄89年6月9日案發之日止，顯然同時住於上開分子尾街及溪尾街租屋處，要屬無疑。至選任辯護人辯稱：被告未與證人洪西平洽談簽約，是與洪西平之妻簽約，惟不知其姓名云云，然此均未據被告及證人洪西平於原審或本院前審提及；況其此部分所述縱令屬實，亦無解於被告自證人吳敏菁搬離上開溪尾街房舍後，迄89年6月9日案發之日止，同時住於上開分子尾街及溪尾街租屋處之事實。
（三）本件扣案之毒品，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命（淨重21.55公克，包裝重0.89公克），有該局89年8月18日（89）陸（一）字第89058104號檢驗通知書乙紙（原審卷〈一〉第42頁）在卷可憑。被告雖辯稱：上開甲基安非他命並非伊所持有，且非以寫有伊姓名之藥袋包裝，該藥袋是伊帶去現場並丟棄在垃圾桶裡，並未以雙面膠黏貼附著於瓦斯桶底部云云。惟查，本件警方前往被告上開分子尾街租住處搜索時，在廚房瓦斯桶底部扣得以雙面膠黏貼附著於桶底之甲基安非他命1包，有實地檢查（查訪）紀錄表（偵查卷第6頁）在卷可參；另證人即查獲警員黃振義於原審審理中證稱：「安非他命在廚房的瓦斯桶底下找到的……。安非他命是用藥包包著，外面用雙面膠貼在瓦斯桶底部，藥包是寫甲○○的名字」等語（原審卷〈二〉第240頁）；而該藥袋原係被告至臺北縣三重市○○路○段○○號鄭俊堂內兒科診所就診時包裝藥品所用，為被告所自承（原審卷〈二〉第239頁），且該藥袋後面有附著雙面膠，袋上並有「甲○○」的名字乙節，亦經本院前審調取該藥袋當庭勘驗屬實（本院上更〈一〉卷第64頁）。雖證物袋內扣案之上開藥袋係與甲基安非他命共同放置，並未用以包裝毒品，而依臺北市政府警察局大安分局91年10月17日北市警安分刑字第09164459400號函覆稱：「有關偵查員 涂賢德 於萬華分局任職期間承辦甲○○違反毒品危害防制條例案，當時桂林路派出所移辦案件時，並未附上現場照片，故無法檢送現場照片」等語（本院上訴卷第251頁），亦無從依現場照片佐證上開藥袋於扣案時係用以包裝毒品並以雙面膠黏貼附著於瓦斯桶底部，惟該藥袋若確由被告帶去現場並丟棄在垃圾桶內，何以在其後面有附著雙面膠？此顯與常情有違；且該藥袋若確係在垃圾桶內而未用以包裝毒品，則顯與本案無關，何以警方要將之一併扣案？又觀諸偵查卷附搜索扣押證明筆錄及查扣物品清冊（偵查卷第5、7頁），其上並未單獨記載扣得寫有被告姓名之鄭俊堂內兒科診所藥袋1袋，若該藥袋未用以包裝毒品並與系爭甲基安非他命一併扣案，何以警方未將之獨立列為查扣物品之項目？復參以被告於警詢時，當警方詢及「為何警方人員在現場所查獲之安非他命是用你看病之藥包黏貼在廚房之瓦斯桶底部」時，被告就其看病之藥袋係用以包裝安非他命並藏匿在廚房瓦斯桶底部乙節坦承不諱，僅辯稱係證人張永福所為等情，益徵本件甲基安非他命於扣案時，確係以寫有被告姓名之鄭俊堂內兒科診所藥袋包裝，且以雙面膠黏貼附著於瓦斯桶底部，彰彰明甚。選任辯護人辯稱證人黃振義於原審作證時始供稱安非他命是以被告的藥袋包裝，之前均未見如此陳述，且稱扣案安非他命係以透明膠布黏貼於廚房瓦斯桶底部，被告之藥袋則係警方自垃圾桶取出，二者係分別起獲云云，容有誤會。再者，上開藥袋既原係被告赴診所就醫時用以包裝專供被告服用之藥品，自必緊隨被告，則被告於其分子尾街租住處以寫有其姓名之藥袋包裝毒品並將之黏貼藏匿於廚房瓦斯桶底部，自足以證明本件查獲之甲基安非他命，確為被告所持有無訛。被告雖於警詢時辯稱是張永福拿其藥包包裝安非他命黏貼於該瓦斯桶底部云云，然查該藥袋僅係一般之塑膠材質，並無特殊性，倘證人張永福欲藏匿安非他命，其大可使用其他塑膠袋，且該塑膠藥袋原係被告因就醫而包裝藥品所用，其上並書有被告之姓名，證人張永福實無取用被告就診時取得之藥袋之必要，況證人張永福果要藏匿毒品，大可選擇其他安全處所，又何以選擇被告之租屋處為之，徒增被他人發現之風險？是被告此部分所辯，顯然悖於論理法則及經驗法則，不足採信；其嗣又辯稱上開甲基安非他命並非以寫有伊姓名之藥袋包裝，該藥袋是伊帶去現場並丟棄在垃圾桶裡，並未以雙面膠黏貼附著於瓦斯桶底部云云，亦與該藥袋有附著雙面膠且經警方將之與甲基安非他命一併扣案等事證不符，復與其於警詢時所辯相互扞格。凡此均足見其嗣後所辯，顯係為圖卸責而出於臨訟杜撰，亦無足採。
（四）至被告另辯稱：本件經警方在現場扣得之磅秤1台、分裝袋封口器2組、分裝器1組、噴燈（噴火器）3座、帳單1張、安非他命殘渣袋3袋及安非他命吸食器2組等物，除其中1組吸食器為伊所有外，其餘物品均非伊所有云云，惟查，卷附查扣物品清冊（偵查卷第7頁）之所有人欄內，除其中1組安非他命玻璃球吸食器係由證人洪崇進簽名捺印外，餘均由被告簽名捺印；且查，上開磅秤1台、分裝袋封口器2組、分裝器1組等供販賣毒品所需用之物，均係在被告上開分子尾街租住處之房間內扣得，亦據證人黃振義於原審審理時證述明確（原審卷〈二〉第240頁），茍係他人欲販賣毒品，又豈有將上開供販賣毒品所需用之物置於被告租住處之房間內之理？是上開磅秤1台、分裝袋封口器2組及分裝器1組，堪認係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，應無疑義。至選任辯護人辯稱：上開分子尾街房屋名義上雖係由被告承租，然該處實際上出入份子甚為複雜，自不可遽認扣案毒品及其他物品均屬被告所有云云，就本件扣案供施用毒品所用之安非他命殘渣袋、吸食器等物而言，或屬的論；惟就供販賣毒品所需用之磅秤、分裝袋封口器及分裝器而言，尚難憑取。
（五）本案員警自被告上開分子尾街租住處查獲之甲基安非他命1包（淨重21.55公克，包裝重0.89公克），數量雖大，惟查毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入。本件固無極積證據足資證明被告於取得毒品之初即係基於販售牟利之意圖而販入。惟經警查扣之毒品甲基安非他命，數量甚多，而甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於水，極易受潮變質，保存不易，是以單純施用者，絕不會同時持有數量較多之安非他命，一者避免取得不易之甲基安非他命變質無法施用，再者可以減少遭警查獲之機會，因此一般單純施用者所經查獲持有之甲基安非他命數量大都均寥寥無幾；且甲基安非他命之使用劑量為每天口服2.5至25毫克，靜脈注射為每天10至15毫克，最低致死劑量為1克等情，此為一般審判實務所習知之濫用毒品常識，是被告由不詳管道取得如本件獲案數量淨重即達
21.55公克（另包裝紙重0.89公克）之大量毒品，顯非一己短期內所能施用完磬，其持有之量遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明；再查因甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則被告持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人置信？又查警方於現場同時查扣磅秤1台、分裝袋封口器2組、分裝器1組等物，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，取得大量毒品者通常不致取得業已分裝完竣之毒品之經驗法則，又同時、地經警方查扣磅秤、分裝袋封口器、分裝器等物，均適足供販賣者分裝秤重之需，因此堪認被告係擬以其所有之磅秤、分裝袋封口器及分裝器用以分裝秤重甲基安非他命伺機販售牟利，至為明灼。選任辯護人置上開情況證據不論，辯稱：本件案發當日出入上開分子尾街房舍而遭警方留置訊問之證人陳國中、洪崇進、乙○○等人，均未提及該日前往該處之目的係為向被告購買毒品，且查無其他證據足認被告於查獲當日有販賣毒品之事實。是被告是否基於販賣之意圖而持有安非他命，仍有疑義云云，自難憑取。
（六）被告於本院審理中請求傳訊上開分子尾街及溪尾街租屋處之房東，以證明其於89年6月9日案發當日未住於分子尾街，及89年2、3、4月未住於溪尾街租住處。惟查，上開分子尾街及溪尾街租屋處之房東朱永華、洪西平，均分別於偵、審中就被告於上開房舍之居住、使用情形證述明確，並經本院分別就其等證言敘明採信或不予採信之理由，且被告自吳敏菁搬離上開溪尾街房舍後，迄89年6月9日案發之日止同時住於上開分子尾街及溪尾街租屋處之事實，已臻明瞭，是本院認並無再予傳訊上開證人之必要。被告另請求閱覽警方搜索上開分子尾街房屋之照片，惟該照片既經臺北市政府警察局大安分局函覆稱當時之承辦人員未隨案一併移送，本院自無從調閱。至被告及其辯護人於原審及本院前審曾多次請求傳訊證人范振華，以證明被告於案發當日前往分子尾街房舍之目的係為查明毒品大盤商的聯絡地址及電話云云；惟證人范振華經原審及本院前審多次傳喚、拘提均未到庭，茍被告確係應警員范振華所求前往分子尾街現場查明毒品大盤商的聯絡方式，何以於案發當日與證人陳國中、洪崇進及乙○○相約於該處見面，且一同為臺北市政府警察局萬華分局員警所緝獲？又何以其於警詢中均未見其向萬華分局員警告以上情（詳參偵查卷第
8至13頁）？足見被告嗣後始以此情置辯，應係出於臨訟杜撰，不足採信，是本院認亦無再予傳訊證人范振華之必要。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其犯罪構成要件即含涉持有行為，毋庸另論持有第二級毒品罪。本案並無積極證據足認被告取得第二級毒品甲基安非他命時即有販賣之意圖或取得後復有販出之事實（詳後），是公訴人認被告係販賣第二級毒品，尚有未洽；惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案並無積極證據足認被告取得第二級毒品甲基安非他命後復有販出之事實（詳後），原判決認被告連續販賣第二級毒品予乙○○、張永福、紀炳芳及胡再居等4人，自有未洽。（二）本件既查無販賣第二級毒品之事實，則被告自無任何犯罪所得，原判決諭知被告販賣毒品所得之款項新臺幣22,000元沒收，且就全部或一部不能沒收時，復另行諭知「追徵其價額」，自有未合。（三）又供販賣毒品所需用之物，毒品危害防制條例第19條第1項定有沒收之特別規定，此為刑法第38條之特別法，自應優先適用，原判決就上揭磅秤、分裝袋封口器及分裝器等物認係被告所有供犯罪所用之物，惟依95年7月1日修正施行前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有未合。（四）包裝本案毒品甲基安非他命之包裝紙1紙（重0.89公克），並非毒品本身，而扣案之寫有被告姓名之鄭俊堂內兒科診所藥袋1只，亦係用以包裝本案毒品而為供犯罪所用之物，原判決將該包裝紙與第二級毒品甲基安非他命併依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，且漏未將上開藥袋依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，均有未合。被告上訴意旨否認意圖販賣而持有第二級毒品，固無足取；惟其上訴否認販賣第二級毒品予乙○○、張永福、紀炳芳及胡再居等4人，則有理由，加之原判決另有如上揭（二）（三）（四）所示之可議，自無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告犯後飾詞圖卸，毫無悔意，其持有大量毒品意圖販賣牟取暴利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、所用之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命淨重21.55公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之，另扣案之磅秤1台、分裝袋封口器2組、分裝器1組、包裝紙1紙（重0.89公克）及寫有被告姓名之鄭俊堂內兒科診所藥袋1只（含黏貼其上之雙面膠），分係在被告上開分子尾街租屋處房間及廚房內瓦斯筒底部查獲，有如前述，乃供犯罪所用之物，且為被告所有，業經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至於在被告上開租屋處房間內查獲之吸食器2組及安非他命殘渣袋3袋，係供施用毒品所用之物，顯與本件被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行無關，帳單1紙及噴燈（噴火器）3座亦無法證明係供本案犯罪所用之物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先向不詳人士租用臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓，及在上址對面不遠處向朱永華租用臺北縣三重市○○○街○○巷○○號1樓房屋（租用期間自88年7月10日起至89年7月10日止），均作為其犯罪之地點，自89年1月間某日起，連續於上述二址，以每次每小包新臺幣（下同）500元、1000元或每兩18,000元不等之價格，多次販賣第二級毒品安非他命予乙○○、張永福、紀炳芳、胡再居等人及其他不特定之人，並為警於89年5月24日19時50分許、同年6月9日17時40分許，於臺北縣三重市○○街、分子尾街上址分別查獲，並於分子尾街上址扣得第二級毒品安非他命1包（淨重21公克）、磅秤1台、噴火（起訴書誤為「水」）器3座、分裝袋封口器2組、分裝器1組、帳單1張、安非他命殘渣袋3個及吸食器2組，因認被告所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，此亦有最高法院95年度臺上字第4744號判決要旨可資參酌。
三、訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、張永福、紀炳芳、胡再居之犯行，辯稱：伊於89年1、2、3月間根本未住在溪尾街，不可能在該地賣毒品予乙○○，伊只有1、2次在分子尾街租住處受 王國慶 所託，將王國慶以衛生紙包妥並置於桌角之物轉交給前來牽車修理之乙○○；而張永福因偷了伊1部機車，伊報警逮捕張永福，張永福供稱向伊買安非他命是挾怨報復，且其供述前後不一，自難據以認定伊有販毒之事實；又伊僅有轉讓1次安非他命予胡再居，而紀炳芳伊根本不認識，伊未曾販賣安非他命予其2人云云。
四、經查：
（一）被告被訴販賣第二級毒品予乙○○部分：
１、關於被告是否曾販賣安非他命予乙○○乙節，被告於警詢中先予以否認（偵查卷第10頁），繼又稱：「乙○○是向我女婿王國慶購買安非他命的，但乙○○所購買的錢是由我本人經手收取。而我女婿在賣過幾次安非他命之後才向我稱乙○○給我的錢是販賣安非他命的錢」（偵查卷第12頁反面），後又改稱：「乙○○於89年2月22日及2月25日約傍晚左右曾向我本人購買過安非他命。每包我賣給乙○○500元」（偵查卷第13頁）；嗣被告於檢察官偵訊、原審及本院上訴審審理中，均供稱僅幫乙○○轉交500元予王國慶，後來才知是買毒的錢云云（偵查卷第67頁反面、原審卷〈一〉第139頁、本院上訴卷第74、128頁）；及至本院更一審審理中，被告又稱：有幫王國慶轉交1包東西給乙○○，並幫乙○○轉交500元給王國慶，共計2次云云（本院更一卷第25頁）；嗣於本院審理中，復改稱：伊只有1、2次在分子尾街租住處受王國慶所託，將王國慶以衛生紙包妥並置於桌角之物轉交給前來牽車修理之乙○○云云（本院卷第60、61頁）。
２、至證人乙○○則先於警詢時供稱：伊共向「伯仔」買過3次安非他命，約89年1月1次，2月1次，3月1次，每次都是「伯仔」本人拿給伊，而每次都是買500元左右，地點都是在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號內，每次去屋內都有一群人在吸食安非他命云云（偵查卷第19頁反面），惟其於檢察官偵訊時則改稱：沒有向「伯仔」買毒品，也不知道他有無在賣毒品，亦沒有叫「伯仔」拿錢給王國慶云云（偵查卷第68頁正、反面）；於原審審理中又改稱：伊在被告住處是有1個年輕人交代「伯仔」拿安非他命給伊，那個人是送給伊，總共給伊3次，伊不認識那個人，「伯仔」是幫那個人拿給伊，伊沒有交錢云云（原審卷〈一〉第138頁），嗣經原審訊問被告，於被告供稱乙○○有交500元給伊，叫伊交給王國慶（即綽號「 阿慶 」者，係被告之女婿），只有交2次500元，他們買什麼東西伊不知道，伊未曾受王國慶所託將安非他命交給乙○○時，證人乙○○隨即改稱：安非他命是王國慶拿給伊的，而錢是叫「伯仔」拿給王國慶，僅有1次，另外3次安非他命也都是王國慶交給 伊云云 （原審卷〈一〉第139頁）；及至本院前審審理時，其又稱：其實是伊向「阿慶」購買安非他命，「阿慶」把安非他命寄放在甲○○那裡，伊再向甲○○拿，而伊去向甲○○拿毒品，錢也是直接交給他，他再轉交給「阿慶」，共有3次，甲○○是在被查獲前1、2個月左右將毒品拿給伊云云（本院上訴卷第126、127、129頁）；嗣其於本院審理中復供稱：伊與「 阿慶仔 」以電話聯繫好後，叫他將安非他命以衛生紙包起來寄在「伯仔」那裡，伊再去拿，錢並未交給「伯仔」，是由「阿慶仔」到伊店裡向伊收錢。伊向「阿慶仔」買過2、3次，叫他交給「伯仔」只有1次云云（本院卷第59、60頁）。
３、經核證人乙○○上開於原審審理中之供述，其既明知交付3次安非他命予伊之人係王國慶，何以先要偽稱不認識該人？又其果不認識交付安非他命之人，該人又豈有免費贈予安非他命3次之理？且其就是否交錢給被告，請被告轉交給王國慶乙節，何以先否認後又附和被告之供述？再者，證人乙○○先於原審審理中供稱僅託被告轉交500元予王國慶1次，何以於本院前審審理中改稱透過被告轉交價金及毒品共計3次，復於本院審理中改稱僅由被告轉交毒品1次，價金則係直接交給王國慶？又觀諸被告歷次供述，除其於警詢中曾自白賣過2次安非他命予乙○○外，何以其所供代為轉交之標的均不相同？足見被告嗣雖辯稱僅代為轉交，而證人乙○○於原審迄本院審理中亦供稱係向王國慶接洽毒品交易之事宜，惟其2人就被告所轉交者究係毒品、購買毒品之價金抑或二者兼有，乃至被告轉交之次數，前後所供歧異甚大，甚至動輒發生被告與證人乙○○於同一次訊問中供述相互牴觸，再由證人乙○○改口附和被告之情形，益徵其2人嗣後所供，均係臨訟杜撰所為之卸責及迴護之詞，且破綻百出；況查毒品之買賣，政府查緝甚嚴，處罰亦重，是毒品買賣之風險極高，恆以隱密之方式為之，並大多一手交錢，一手交貨，衡情自無任意假手他人之理，是被告嗣後所辯及證人乙○○上開於原審迄本院審理中之供述，要與論理法則及經驗法則相悖，自均無足採。至證人乙○○雖於警詢中供稱：伊共向「伯仔」買過3次安非他命，約89年1月1次，2月1次，3月1次，每次都是「伯仔」本人拿給伊，而每次都是買500元左右，地點都是在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號內，每次去屋內都有一群人在吸食安非他命云云（偵查卷第19頁），然此與被告於警詢時所供：「乙○○於89年2月22日及2月25日約傍晚左右曾向我本人購買過安非他命。每包我賣給乙○○500元」（偵查卷第13頁），其等買賣毒品之次數及時間均不相同，自無從互為補強，遑論被告於同一次警詢中，其先後所供亦互為牴觸，其上開自白難謂無瑕疵。是本院自難以證人乙○○於警詢時之唯一指述，及被告於警詢時與證人乙○○所供不一且有瑕疵之自白，據以認定被告確有販賣第二級毒品予乙○○之犯行。
（二）被告被訴販賣第二級毒品予張永福部分：
１、關於被告是否曾販賣安非他命予張永福乙節，被告自始均矢口否認此部分犯行，並稱因伊有檢舉張永福偷竊機車，張永福懷恨在心挾怨報復云云。然查，被告所稱證人張永福向其偷竊之機車，係向第三人 朱信良 購買之車號000-000號機車，與證人張永福於89年6月8日上午11時30分許在臺北縣三重市○○○街○○巷○○號為警查獲時之車號000-000號機車，並無關連，此有臺灣臺北地方法院89年度易字第3241號判決乙份在卷可參；況證人張永福亦陳稱與被告未發生過不愉快亦未吵過架，當時根本不知道被告有檢舉伊偷車之事（原審卷〈二〉第71、75頁），且稱伊不會因為事後知道被告報警才誣陷被告，其實被告人也不錯，有困難時會幫助伊等語（原審卷〈二〉第168頁），足見證人張永福應無故意誣陷被告之理。至證人張永福於90年9月1日呈原審自白書（原審卷〈二〉第185頁以下）中，雖曾敘及該案（即竊盜案89年度偵字第11236號、89年度易字第3241號、89年度上易字第4211號）案發當時，被告與警察竊竊私語，自白書字裡行間透露對於被告之不信任感，但並未供述其與被告間確實有怨隙糾紛，是被告所辯證人張永福係挾怨報復云云，尚難採信。
２、至證人張永福於檢察官偵訊時供稱：「我如想抽時，他（指被告）會拿一些給我吸，有時給他二、三百元，大都在分子尾街及溪尾街二地都有吸及跟他買，但分子尾街較多，溪尾街較少」（偵查卷第54頁反面）；於原審89年9月13日調查時證稱：「我已經忘記買多少次」，嗣又改稱：
「正確不敢說，大概約買了3次，時間已經好久，每次隔不到1個月，大概今年3、4月時買，在三重市○○街買的，每次買幾百元，每次大約500元」（原審卷〈一〉第74頁）；於原審90年4月13日調查時又改稱：「我有向被告購買過安非他命，89年4月、5月、6月都有，在被告分子尾街、溪尾街，大概買過10次，8次買500元，2次買1000元，在分子尾街買過6次，其中1次是1000元，在溪尾街買過4次，其中1次是1000元，被告剛搬到溪尾街，所以在那邊買的次數比較少……」（原審卷〈二〉第69頁）、「我都用打電話給他家用電話，我都告訴他我要（安非他命），……我跟他約定時間，我坐公車或騎機車過去，我都拿現金交給被告甲○○，有時用欠賬2、3次……」（原審卷
〈二〉第69、70頁）、「我是從89年2、3、4月份開始跟被告住在一起，2月份就有跟被告買過安非他命，被告都用裝無花果的罐子裝安非他命，剛剛所講的購買安非他命時間，應該提前是2月份」（原審卷〈二〉第72頁）。經核證人張永福上開各次供述，其忽而陳稱「已經忘記買多少次」，竟又改稱「3次」云云；甚更改稱「89年4月、5月、6月都有，在被告分子尾街、溪尾街大概買過10次，8次買500元，2次買1000元，在分子尾街買過6次，其中1次是1000元，在溪尾街買過4次」云云。而就購買安非他命之金額亦不斷更迭，從「二、三百元」、「500元」到「1000元」不等，甚且其陳稱購買之時期，自89年4月、5月、6月份，又更易為2月、3月、4月份云云。再者，其既自承「自2、3、4月份開始跟被告住在一起」，豈有必須透過電話與被告相約購買安非他命，再坐公車或騎機車過去之理？是證人張永福購買毒品之次數、時間、價格為何，實無從據以認定。又縱令證人張永福始終供稱其有在被告上開分子尾街、溪尾街租住處向被告購買安非他命多次，然被告始終否認有該犯行，而證人張永福與被告間並無怨隙乙節，以及警方在被告上開分子尾街租住處廚房瓦斯桶底部扣得之甲基安非他命（淨重21.55公克）與房間內查扣之磅秤、分裝袋封口器、分裝器等物，均不足以佐證被告曾販賣安非他命予張永福之事實，本院自難僅以證人張永福所為「其有在被告上開分子尾街、溪尾街租住處向被告購買安非他命多次」之單一指述，據以認定被告確有販賣第二級毒品予張永福之犯行。選任辯護人猶辯以：證人張永福上開自白書，足以證明其對被告心存怨懟云云，尚難憑取；其請求本院再傳訊證人張永福，以證明其確係挾怨報復致所供不實云云，亦無必要，附此敘明。
（三）被告被訴販賣第二級毒品予胡再居部分：查證人胡再居固於檢察官偵訊時供稱伊有於上開三重市○○街5樓處所，以1兩18000元向被告買安非他命，買了很多次，最後一次是89年5月24日前沒幾天云云（偵查卷第
60頁），惟被告矢口否認有販賣毒品安非他命予胡再居，並就此另辯稱：其等交易沒有成功，是胡再居的朋友跟伊說要不要做，如果要做賣伊1兩18000，當時伊沒有拒絕也沒有答應，胡再居問伊要不要賣，如果要賣他以後就不用去找 大胖榮 買，而伊說再考慮看看，伊是有想賣，但還沒有賣等語（原審卷〈一〉第30頁；偵查卷第84頁反面），而證人胡再居於原審審理中改稱：伊說甲○○有賣安非他命給伊是不實在的，因為伊另案在執行他又牽涉到伊，伊很生氣，所以才故意說他賣安非他命，之前所說的都不實在，伊5月23日就已經被收押了，係一時氣話才說甲○○賣給伊，伊沒有跟甲○○買過安非他命云云（原審卷〈一〉第100頁），且查被告係住於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓，證人胡再居所述於該溪尾街「5樓」向被告購買安非他命，已與事實不符，且若依證人胡再居所述，其先後以1兩18000元之代價向被告購買毒品安非他命多次，則被告當備有數量非少之安非他命，以備證人胡再居隨時前來購買，惟本件僅有經警查獲被告所持有淨重21.55公克之安非他命1包（尚不足1兩），且若證人胡再居僅為供己施用，是否可能如其所述先後以1兩18000元向被告購買安非他命多次，亦非無疑，是證人胡再居上開所述向被告購買安非他命乙節，並無何補強證據足資證明確與事實相符，自難遽依證人胡再居之片面指述，即認定被告有販賣第二級毒品安非他命予胡再居之犯行。
（四）被告被訴販賣第二級毒品予紀炳芳部分：查證人紀炳芳固於警詢時供稱伊於89年5月18日下午2時許，在上開三重市○○街○○○巷○○號1樓以新臺幣1000元向被告購得安非他命1包，該包安非他命伊吸食過2次，剩下的就是同年月24日被警方查獲的安非他命（淨重0.01公克），伊是直接到被告住處向他購得安非他命云云（89北警重刑字第14196號卷第6頁），然其嗣於本院前審審理時具結證稱：伊去過上開溪尾街3、4次，看過被告2次，但伊之前不認識被告，伊沒有向他買過毒品，也沒有向他要過毒品，警詢時是警察逼伊這樣講的云云（本院上訴卷第225至227頁），是證人紀炳芳先後就是否向被告購買毒品安非他命供述已有不一，且依被告所供其並不認識證人紀炳芳，則被告與證人紀炳芳原既素不相識，被告是否可能販賣毒品安非他命予證人紀炳芳，已有可疑；再者，若依證人張永福於原審調查時所證：500元得向被告購買0.5公克安非他命，1000元能買1公克安非他命等語（原審卷〈二〉第70頁），則證人紀炳芳若確於上揭時地以1000元向被告購買安非他命，並僅施用2次，何以於89年5月24日19時許，在臺北縣三重市○○○路○○巷○號2樓為警查獲時，其所持有之安非他命僅餘0.01公克？是本件被告既矢口否認有販賣安非他命予證人紀炳芳，而證人紀炳芳所述向被告購買安非他命之情，亦有上揭可疑之處，自難遽依證人紀炳芳之片面指述，而無其他補強證據足資證明其所述確與事實相符，即認被告有販賣第二級毒品安非他命予紀炳芳之犯行。
（五）綜上所述，證人乙○○、張永福、胡再居及紀炳芳所為曾向被告購買第二級毒品安非他命之供述，均屬其等片面之指述，並無何補強證據足資證明確與事實相符，此外，復查無其他積極證據足以認定被告確有販賣第二級毒品安非他命予其等4人之事實，是被告此部分犯行，尚屬不能證明，本應依法就被告此部分犯行諭知無罪之判決，然因被告此部分被訴販賣第二級毒品罪與上開被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪間具有高度行為與低度行為之吸收關係，為實質上一罪，爰均不另為無罪之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官陳世宗法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。