裁判字號：最高行政法院104年判字第47號判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
104年度判字第47號上訴人日商摩天羅沙股份有限公司代表人大 神輝博 訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人 吳旻娟 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國103年1月29日智慧財產法院102年度行商訴字第89號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、參加人前於民國99年2月11日以「漁民漁民食堂設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「醬油、調味醬、佐料、ＸＯ醬、調味用香料、調味品、蘿蔔糕、年糕、發粿、碗粿、芋粿、芋頭糕、蘿蔔絲餅、便當、飯速食調理包、飯、粿速食調理包、粿仔湯、麵速食調理包、速食粿仔條」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如原判決附圖一所示），權利期間自99年9月16日起至109年9月15日止。嗣上訴人於99年11月4日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及第14款規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為現行法第30條第1項第11款及第12款規定。經被上訴人審查，以101年11月30日中台異第990834號商標異議審定書為「異議不成立」處分。上訴人不服，提起訴願，經濟部於102年5月23日以經訴字第10206101580號訴願決定書予以駁回，上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴，以判決駁回其訴。上訴人猶未甘服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠、系爭商標與上訴人據爭「魚民」等系列商標（下稱據爭商標，圖樣如原判決附圖二、三、四所示）相較，若標示於相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者屬同一來源或來源不同但有所關聯，應構成近似且程度極高之商標。另系爭商標指定使用於醬油、調味醬等食品，與據爭商標使用於居酒屋等餐廳服務之商品及服務，具有高度關聯性，自有致消費者產生混淆誤認之虞。又據爭商標係日本之著名商標，而國人赴日旅遊頻繁，自然提升其在國內之知名度，已為業界及消費者所熟知之著名商標。故系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定。㈡、承前所述，系爭商標與據爭商標具高度近似，所指定使用之商品及服務間具類似關係，及據爭商標於日本為著名商標等情，而參加人亦經營餐廳服務業，自應熟悉業界之動態，再觀諸系爭商標之實際使用情形，系爭商標與據爭商標之近似實難謂巧合，參加人應係事先知悉據爭商標，基於攀附之意圖而申請系爭商標之註冊。另「漁民」二字雖屬固有詞彙，惟參加人執意採用與據爭商標觀念相同之「漁民」二字為其商標之主要部分，益證參加人確有仿襲意圖。故系爭商標之註冊亦有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷，命被上訴人就系爭商標之註冊為應予撤銷之處分。
三、被上訴人答辯略以：
㈠、系爭商標與據爭商標相較，若標示於相同或類似之商品或服務上，有可能使人產生同一系列商標之印象，二者固應屬構成近似商標，且近似程度不低。惟上訴人所舉諸多事證，僅能證明據爭商標在日本為公眾所熟知，但不足以證明在系爭商標申請註冊之前，據爭商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標程度，應無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用。
㈡、系爭商標之「漁民」二字早為國人經常使用之詞彙，其中最熟悉之意義為「以捕魚維生的人」；系爭商標圖樣上「漁民食堂」之「漁」字，乃宋體古字，參加人於其後以國人常見之詞彙「漁民」結合「食堂」文字作為系爭商標圖樣，雖與據爭商標構成近似，應屬偶然之巧合，實難謂參加人有知悉他人商標或標章而意圖仿襲之情事，故系爭商標之註冊，應無註冊時商標法第23條第1項第14款規定及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人答辯略以：
㈠、系爭商標係由文字及圖案組成，據爭商標僅有文字，兩者繁簡有別，且「漁」與「魚」在外觀、意義上皆不同，足以區別辨識，整體非構成近似商標。再者，據爭商標之「魚民」二字為普通常見、字典上既有的詞彙，其字體與教育部出版之異體字字典上之「魚」、「民」二字雷同，顯見其並非上訴人原創。又早於87年我國即有以「漁民」為商標指定使用於肉乾等農產製品、餐廳、飲食店商品及服務獲准註冊之案例，且國內以「魚民」或「漁民」作為表彰服務來源者亦所在多有，顯見據爭商標為常用文字，識別性低。另上訴人所舉證據資料，實不足以證明在系爭商標申請註冊前，據爭商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。消費者對系爭商標之熟悉程度較高，應給予較大保護。基此，應認系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定。
㈡、系爭商標與據爭商標既非屬近似，參加人於系爭商標99年申請註冊前，並無與上訴人有契約、業務往來或僱傭、承攬等關係而知悉據爭商標之存在，參加人之母親亦早於90年12月7日於嘉義市政府為「漁民食堂」（營業項目為餐館業）之商業登記，系爭商標與據爭商標同音純屬偶然之巧合，不得據以推論參加人係知悉他人商標存在而意圖仿襲。上訴人與參加人間既無契約、地緣、業務往來或其他關係，且參加人亦無知悉據爭商標存在而有仿襲之意圖，據爭商標亦未達我國著名商標之程度，參加人實無以不正競爭行為意圖仿襲而申請系爭商標註冊，系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定等語，求判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠、上訴人所舉證據資料固可認為據爭商標在日本使用於居酒屋之服務，已享有一定知名度，惟其知名度僅限於日本國內，上訴人既未在我國以據爭商標提供餐飲等相關服務，亦無在我國廣泛行銷，實難僅由個人網誌資料或討論，而得以認識據爭商標之存在，自不足以證明於系爭商標申請註冊前，據爭商標於日本所建立之知名度已到達我國，為我國國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，是系爭商標之註冊並無違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行法第30條第1項第11款規定之適用。
㈡、系爭商標主要識別之「漁民」二字，係國人日常生活經常可接觸或使用之詞彙；參加人母親於90年12月7日經核准設立「漁民食堂」商號，開幕時所使用之木製方形外框招牌雖有「漁民」二字，與據爭商標同有「民」字及方形外框設計，惟此乃商標權人實際上使用之商標與其註冊商標不同，核屬商標註冊後有無合法使用之問題。再者，參加人經營之「漁民食堂」招牌、看板上都有「36年老店原海味珍」、「酒」之註記，目的在使消費者知悉改名後之「漁民食堂」乃原海味珍餐廳，並提供酒類消費，難認參加人有以其經營之餐廳使人誤認與上訴人之「魚民」居酒屋有所關聯。「漁民食堂」餐廳設立與系爭商標申請註冊時隔9年，亦為商業經營所習見，尚難據以認定參加人於申請系爭商標註冊時即有仿襲據爭商標之意圖，而違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行法第30條第1項第12款之規定。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為99年2月11日，核准公告日為99年9月16日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12、14款，業經修正為商標法第30條第1項第11、12款，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之92年5月28日修正公布，同年11月27日施行，及100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。次按「商標有下列情形之一者，不得註冊．．．十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。．．．十四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」系爭商標註冊時商標法第23條第1款第12、14款定有明文。該條文於100年經修正公布為現行商標法第30條第1項第11、12款，即：「商標有下列情形之一，不得註冊：．．．十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。十
二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」上開第12款條文之立法理由略以：商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能，該法於86年5月7日修正時，即本此意旨就與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。又因原條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，乃於本次修正增加「意圖仿襲而申請註冊」之文字，以資明確。可見本款立法之初，即以維護市場競爭秩序，杜絕仿襲為目的，故商標申請人是否已知悉他人之商標而意圖仿襲，為重要之構成要件，適用時應斟酌個案之客觀事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。
㈡、經查，原判決業已詳述據爭商標在日本使用於居酒屋之服務，固已具知名度，惟其未在我國設店行銷，網路上國內外個人網誌、旅遊討論區等上訴人所提資料，尚不足以證明系爭商標申請註冊以前，據爭商標於日本所建立之知名度已到達我國，難認係屬著名商標，故系爭商標之註冊並無違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行法第30條第1項第11款之規定；另上訴人所舉證據資料亦難推論參加人於申請系爭商標註冊時即有仿襲據爭商標之意圖，是以系爭商標之註冊亦無違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行法第30條第1項第12款之規定。此外，上訴人之主張何以不足採之理由，亦據原判決論述甚明，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢、上訴意旨雖以據爭商標為著名商標，且二造商標高度近似，其所指定使用之商品或服務復屬類似，系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，依註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，自不應准系爭商標註冊；原判決未採納上訴人所提據爭商標在日本為著名商標之證據，更未審酌我國與日本經社文化密切交流，民眾前往觀光洽公者多，以及網路資訊發達等事實及經驗法則，顯有違誤等語。然按註冊時商標法施行細則第16條（即現行商標法施行細則第31條）規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。而著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素。又商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據。然商標縱未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，如因有客觀證據顯示該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。至商標之知名度是否已到達我國，則可考量該商標使用的地域範圍是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。另該商標之商品藉由在我國銷售之報章雜誌廣泛報導或該商標在中文網路上被廣泛、頻繁地討論等，亦可作為該商標之知名度是否已到達我國的參考因素。原審調查審認上訴人所提證據資料結果，認為據爭商標在日本固已享有一定之知名度，惟上訴人於我國並未設營業據點，亦無相關推廣行銷資訊傳達予國內消費者，其所提少數自助旅行者網誌資料，尚難證明上訴人使用據爭商標經營之居酒屋為國人赴日旅遊經常前往消費之餐廳，因認據爭商標之知名度於系爭商標申請註冊時尚未到達於我國，經核與相關證據資料並無不符。另審酌據爭商標於我國國內之相關事證，符合前述著名商標之判斷因素者少之又少；至於日本與我國雖然經貿、旅遊往來頻繁，但兩國語文仍非相同，彼此之民族性、人民飲食消費習慣皆有差異，尚難單憑上訴人所提其於日本開店之地點、店數、海報、業績排名及國人自助旅行之網誌資料推認其知名度已到達我國，原判決認定據爭商標於我國非屬著名商標，並無違背經驗法則，亦無不當適用註冊時商標法第23條第1項第12款及現行法第30條第1項第11款規定之違法。
㈣、上訴意旨又以現行商標法第30條第1項第12款，並不要求先使用之商標須屬著名，亦不要求申請註冊之商標須有攀附之意圖，原判決認須具備該二要件始有該款之適用，有適用法規不當之違法云云。經查商標法上開條款之規定，在保護先創用之商標免遭搶先註冊，故規定申請註冊之商標須有仿襲之意圖，上開商標法條文固無「意圖攀附」之文字，亦未要求先使用之商標須屬著名，惟原判決亦非如上訴人所稱，認須具備該二要件始有上開條款之適用。查上訴人於原審主張：依一般生活經驗，著名商標常為他人模仿、「攀附」之對象，若非屬著名商標則無遭人模仿之可能，而鄰近日本各國已出現不少模仿「魚民」居酒屋之餐廳，可見其知名度已擴及鄰近國家等情（原審卷第128頁第14行起上訴人102年11月27日補充理由狀參照）；另上訴人係於82年開始使用「魚民」之商標，參加人之母親於90年間有可能因知悉上訴人公司之商標，始以「漁民食堂」作為商號名稱。縱非如此，參加人於99年間以高度近似於據爭商標之系爭商標申請註冊，而實際使用時又有模仿據爭商標及上訴人「魚民」居酒屋之事實，仍足以判定參加人係知悉據爭商標後，基於「攀附」之意圖，才申請註冊高度近似之系爭商標等語（原審卷第44頁上訴人起訴理由狀第13頁第1行起及原判決事實及理由五㈡⒉⑵③參照）。原判決認上訴人上開主張不可採，進而沿用上訴人之訴狀用語加以反駁，由其整段文字觀之，並無上訴人所稱須具備「據爭商標著名」、「攀附意圖」二要件，始有上開條款之適用之意，此由原判決同段結論所載「尚難以此推論參加人於申請系爭商標註冊時即有仿襲據爭商標之意圖」可明，上訴人此部分主張自屬無據。
㈤、上訴意旨另以：由系爭商標所載「民」字體與據爭商標相同；參加人經營「漁民食堂」之招牌、看板，其「漁民」字體設計與據爭商標相同；參加人另外申請註冊之第00000000號、00000000號商標與據爭商標高度相似等事實，足證參加人因知悉據爭商標，意圖仿襲而申請註冊系爭商標，原判決為相反之認定，違背論理、經驗法則，並有判決理由不備或理由矛盾之違法云云。惟按所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則；所謂經驗法則，指由社會包括累積的經驗所得之法則；又所謂判決理由矛盾，指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言；另所謂判決不備理由，乃判決未載理由、或所載理由不完備、所載理由不明瞭等情形，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。經查，原判決業已詳述「漁民」二字為國人日常生活經常可接觸或使用之字彙、漁業發展為嘉義地方產業之一，而參加人之母於90年間在嘉義設立「漁民食堂」時，其木製招牌之「漁民」二字字體與系爭商標即完全相同，且其餐廳招牌看板多加註有「36年老店原海味珍」之字樣；又系爭商標係於99年2月11日申請註冊，而前揭申請案號第00000000號之「魚民」商標及第00000000號「漁民食堂及圖」商標，則係於系爭商標核准後之99年10月13日始提出申請，而該等商標是否為保護系爭商標而申請，或有仿襲據爭商標之意圖，乃另案應否准予註冊之問題，尚難以此推論參加人於申請系爭商標註冊時即有仿襲據爭商標之意圖等情。此外，觀諸原審卷第214頁參加人所提證物，即前述參加人之母於90年間設立「漁民食堂」時之木製招牌照片，其上刻有「祝開業誌慶」之賀詞、祝賀者之姓名及「辛巳年桂月吉立」（即民國90年8月吉立之意），亦足佐證參加人係就前已經營多年之商號特取部分申請商標註冊。上訴人既未能於原審舉證證明參加人之母親於90年申請「漁民食堂」之商業登記時，業已知悉上訴人之「魚民」商標，其純以臆測之詞謂參加人之母可能係因知悉據爭商標而申請該商號登記，殊非可採。另上訴人以「漁民食堂」之招牌模仿據爭商標之方形外框設計，主張參加人有仿襲之意圖乙節，經核上訴人所提之照片並無攝製日期，上訴人亦未能證明該等招牌之設置係在系爭商標申請註冊日之前，縱有模仿招牌之事實，尚不能據以認定系爭商標之註冊係基於仿襲之意圖而為。綜上，原判決並無違背論理、經驗法則，亦無判決理由不備或理由矛盾之違法，上訴人以其主觀之歧異見解，就原審取捨證據認定事實職權之行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中華民國104年1月29日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官姜素娥法官許金釵以上正本證明與原本無異中華民國104年1月29日
書記官王史民