裁判字號：臺灣臺中地方法院103年審訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度審訴字第469號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告馮聖傑上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24576號），經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文馮聖傑明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：馮聖傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、轉讓；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國103年8月15日上午11時餘許，在臺中市○○區○○路「菲力貓遊藝場」前，自某真實姓名、年籍不詳之成年男子處，取得摻有不詳數量之愷他命粉末之香菸1支後，即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載 余嘉豪 、 李庭瑋 、 林智韋 ，欲前往彰化縣田中鎮實行詐騙集團車手取款犯行（所涉詐欺部分，另案由臺灣彰化地方法院以103年度訴字第759號審理）。於同日上午11時餘許（馮聖傑取得上開香菸後未幾），在臺中市市區○路上，馮聖傑自行點燃前開摻有愷他命之香菸吸食後，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之意，將前開香菸無償轉讓供余嘉豪施用數口。嗣經警於同日14時45分許，在彰化縣○○鎮○○街之龍江館籃球場旁，查獲馮聖傑等4人，而循線查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告馮聖傑於警詢、偵查之供述及本院審理時之自白。
㈡、證人余嘉豪於警詢、偵查之證述。
㈢、卷附彰化縣警察局田中分局田中派出所被告馮聖傑之勘察採證（尿液）同意書、彰化縣警察局田中分局田中派出所證人余嘉豪勘察採證（尿液）同意書、彰化縣0000000000號與真實姓名（馮聖傑）對照認證單、彰化縣0000000000號與真實姓名（余嘉豪）對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心報告編號：R00-0000-000尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心報告編號：R00-0000-000尿液檢驗報告、彰化縣警察局田中分局田中派出所警員 張清權 製作之職務報告、車牌號碼0000-00自用小客車乘坐相關位置圖各乙份及刑案現場照片6張附卷可稽。
三、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函可參。
但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告馮聖傑轉讓予證人余嘉豪施用之愷他命係摻入香菸內施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。而本件被告所轉讓之愷他命數量，被告於警詢及偵查時皆陳稱，其當日拿出1支摻有愷他命的香菸來施用，證人余嘉豪後來就自己拿來施用等語（見警卷第1頁背面、偵查卷第19頁背面），核與證人余嘉豪於警詢、偵查中證述之情節相符，是本案並無積極證據足以證明被告所轉讓的數量已逾公告標準之淨重20公克，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達加重其刑標準。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈡、又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢、爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命為法律嚴格禁止持有、轉讓、施用之毒品（同時為偽藥），且對國民健康危害甚深，影響社會治安，被告明知愷他命對人體健康之戕害，仍提供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，本件轉讓次數僅有1次，轉讓之數量不到1支香菸之數量，數量尚微，轉讓對象僅證人余嘉豪1人，被告除本件查獲當日另涉有詐欺取財之犯嫌外，前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1頁被告警詢筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
中華民國104年1月29日
臺灣臺中地方法院刑事第二十庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國104年1月29日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。