臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第776號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上訴字第776號刑事判決

裁判日期：民國101年11月07日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第776號上訴人即被告 郭瀅 上訴人即被告 洪榮章 上列二人共同選任辯護人 王仁聰 律師
蔡桓文 律師上訴人即被告 周林 上訴人即被告 楊盛豪 上列二人共同選任辯護人 陳奕全 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第371號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周林、楊盛豪、洪榮章部分撤銷。
周林共同連續犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。
楊盛豪共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑叁年貳月，減為有期徒刑壹年柒月。
洪榮章共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並接受法治教育課程參場次。
其餘上訴駁回。
事實
一、楊盛豪（綽號 小胖 ）、周林（楊盛豪之妻）、 陳國龍 （業經原審判處罪刑確定）與不詳成年男子 阿信 ，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，其4人並與郭瀅共同基於使公務員將不實事項登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由楊盛豪與阿信於92年12月間某日，邀約陳國龍擔任大陸地區女子之人頭配偶，並許以每月新台幣（以下同）3萬元之人頭費，陳國龍貪圖該人頭費即同意，楊盛豪乃安排陳國龍先於93年2月8日前往大陸地區，由周林接機並安排陳國龍在大陸地區之食宿，並介紹陳國龍認識意圖來臺賣淫而無結婚真意之大陸地區人民郭瀅，於93年2月10日由周林陪同陳國龍與郭瀅在重慶市辦理結婚登記，陳國龍取得重慶市公證處所核發之結婚公證書後，旋於93年2月17日返回臺灣地區，並於93年3月1日將上開結婚公證書送往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證，取得海基會核發之認證證明書。其後，楊盛豪為使陳國龍及郭瀅能完成不實之結婚登記並使郭瀅順利來臺，即商請不知情之鄰居 于志強 將其位於高雄縣鳳山市（已改制為高雄市鳳山區，下稱鳳山區）海光四村市場40之11號之住處，提供予陳國龍作為設籍之用，陳國龍遂於93年3月10日將戶籍遷入上址。
嗣陳國龍即於93年3月26日持保證書向高雄縣政府警察局（已改制為高雄市政府警察局，下稱高雄市警局）鳳山分局埤頂派出所（下稱埤頂派出所）辦理對保事宜，繼於同日檢具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書及前揭保證書、結婚證明書、認證證明書等資料，向當時之內政部警政署入出境管理局（現已改制為「內政部入出國移民署」，下稱「移民署」）以配偶名義申請郭瀅入境臺灣地區，經移民署承辦公務員實質審查後，誤信其申請內容屬實，核准郭瀅以探親名義入境臺灣地區，並核發旅行證予郭瀅，使郭瀅於93年5月28日非法進入臺灣地區。嗣於93年6月23日，並由陳國龍持上開結婚公證書及認證證明書，前往鳳山區第一戶政事務所申辦結婚登記，使不知情之戶政事務所承辦公務員於形式審查後，誤信為真實，將陳國龍與郭瀅結婚之不實事項，登載於其職務上掌管之戶籍登記簿公文書，並據以核發戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍登記事項管理之正確性，而郭瀅於93年5月28日入境後，旋為楊盛豪（起訴書誤載為 楊振豪 ）接走從事賣淫工作，陳國龍則按月收取上開人頭費，嗣陳國龍於93年12月9日與郭瀅辦理離婚，郭瀅則於93年12月16日離臺。
二、郭瀅於93年12月16日離臺後，因欲再次以前開假結婚之方式入境臺灣地區，乃又與周林聯繫，周林乃邀約洪榮章擔任郭瀅之人頭配偶與郭瀅假結婚，經洪榮章同意後，周林即承上開使公務員登載不實文書及意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意而與洪榮章有共同犯意聯絡，郭瀅則承上開概括犯意與周林、洪榮章有使公務員登載不實文書之之共同犯意聯絡。而由郭瀅向其於前開入境臺灣地區期間因賣淫所結識之嫖客 白鋒釗 （涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之幫助犯行部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為緩起訴處分確定）請求資助其假結婚來臺費用並於其來臺後予以包養，經白鋒釗允諾予以幫助後，遂依郭瀅之指示，於不詳時間，在周林位於高雄市○○路之租屋處，交付新台幣（以下同）10萬元予周林，用以安排郭瀅假結婚來臺事宜。周林於取得上開款項後，即安排洪榮章於94年6月20日前往大陸地區，於同年6月22日在重慶市與無結婚真意之郭瀅辦理結婚登記，取得重慶市公證處所核發之結婚公證書後，旋於94年6月25日返回臺灣地區，並於94年7月26日將上開結婚公證書送往海基會辦理認證，取得海基會所核發之認證證明書後，洪榮章即於94年8月9日持保證書向高雄市警局岡山分局梓官分駐所（下稱梓官分駐所）辦理對保事宜，並於94年8月11日檢具旅行證申請書及前揭保證書、結婚證明書、認證證明書等資料，向移民署申請配偶郭瀅入境臺灣地區，經移民署承辦公務員實質審查後，誤為核准郭瀅以探親名義入境臺灣地區，並核發旅行證，使郭瀅得於94年12月12日非法進入臺灣地區。洪榮章並再於95年4月13日持上開結婚公證書及認證證明書，前往高雄縣梓官鄉（已改制為高雄市梓官區，下稱梓官區）戶政事務所申辦結婚登記，使不知情之戶政事務所承辦人員於形式審查後，將洪榮章與郭瀅結婚之不實事項，登載於其職務上掌管之戶籍登記簿公文書，並據以核發戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍登記事項管理之正確性，洪榮章並按月取得擔任人頭配偶之代價2萬4千元。嗣因白鋒釗之配偶發現白鋒釗與郭瀅私下交往，因而匿名告發上開不法情事，始循線查悉上情。
三、案經移民署專勤事務第二大隊高雄縣（已改制為高雄市）專勤隊）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人陳國龍、白鋒釗於檢察官偵訊時所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可信之情況，而均於原審審理中，以證人身份就被告等4人被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告等之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告周林、楊盛豪、洪榮章及其等與郭瀅之辯護人，於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，而於本院審理調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，被告郭瀅經本院合法公示送達而無正當理由不到庭，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告楊盛豪、周林及洪榮章於本院審理中，均對本件犯罪事實坦承不諱，關於上開事實一部分核與證人陳國龍於檢察官偵訊時具結所為之證述大致相符（偵卷第33-36頁），證人陳國龍於原審審理時並證稱：伊係經朋友介紹與小胖（即楊盛豪）他們，才會到大陸，伊會認識郭瀅也是小胖的老婆（即被告周林）帶伊去認識她，伊雖然是假結婚，但是有請周林提供郭瀅家庭的相關資料給伊，以應付臺灣地區的訪談程序，在大陸期間食宿都是由周林安排等語明確（原審三卷第9頁），並有陳國龍與被告郭瀅之結婚公證書、入出境資料、海基會認證證明書、結婚登記申請書、戶籍謄本、保證書、旅行證申請書、說明書等文書存卷可佐（見警卷第60至62、67至68、71至73、92至93、96至98頁、偵一卷第100頁）；關於上開事實二部分，並經證人白鋒釗於檢察官偵訊時及原審審理時具結證稱：伊是因被告郭瀅的請求，資助她假結婚來臺的費用，並依郭瀅的指示，在高雄市○○路周林的租屋處，交付10萬元予周林，郭瀅告訴 伊周林 會處理她來臺的事等語明確（偵卷第26頁、原審二卷第134-135頁）。
復有被告洪榮章與被告郭瀅之結婚公證書、入出境資料、海基會認證證明書、結婚登記申請書、戶籍謄本、保證書、旅行證申請書等文書在卷可證（見警卷第74至77、80、96至99頁、偵一卷第90至95頁），被告楊盛豪、周林及洪榮章上開犯行均堪認定。
二、被告郭瀅於原審否認本件犯行，辯稱：伊先後與陳國龍、洪榮章結婚，均係真結婚云云，其於本院審理程序則經合法通知，無正當理由不到庭，其辯護人於本院審理中則為被告認罪之答辯。經查被告郭瀅與陳國龍、洪榮章均係以假結婚方式入境臺灣地區等情，業經證人陳國龍及白鋒釗於前開偵查及原審審理中證述明白，且共同被告洪榮章、周林、楊盛豪本院亦均坦認與郭瀅共犯之事實，被告郭瀅上開於原審所為之辯詞自屬虛詞，不足採信。
三、綜上所述，被告4人上開犯行，均事證明確，堪可認定，應依法論科。
四、新舊法比較：被告郭瀅、周林、楊盛豪、洪榮章等人為本件犯罪行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條規定本身雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時之修正後刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例要旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
㈠、修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為1元以上，且以銀元為計算單位，（經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑為新臺幣30元以上），經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
㈡、共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，惟無論依修正前或修正後之規定，對本件相關共同正犯之認定均無不同，適用修正後之新法並無較有利於被告等人之情形。
㈢、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。
㈣、刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以牽連犯。
㈤、修正前之刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，而修正後之刑法第67條則規定為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度應予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告，故於刑法分則及特別刑法中設有罰金刑之規定，並有加重其刑之情形時，自應適用修正前之規定處斷。
㈥、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，新法對被告並非有利，應適用修正前之刑法規定。
五、論罪科刑：
㈠、按申請結婚登記而提出證明文件供查驗後，戶政機關即應予以登載，戶籍法施行細則第14條第1項、第21條規定甚詳，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查，尚無實質審認當事人間結婚之真偽性，此復觀戶籍法第76條定有申請人故意為不實申請之罰則乙節益明，是明知無結婚之實，卻故使戶政機關之公務員為結婚之登記，自屬刑法第214條之明知為不實事項，而使公務員登載不實之犯行無疑；次按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1款分別定有明文。
而同條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以不正方式而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院97年度台上字第5162號判決意旨可資參照）。
㈡、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從其修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。而所謂「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利之意圖而言，人頭配偶既出於獲取對價之意而與大陸人民假結婚，使大陸人民入境臺灣，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院98年度台上字第1286號、99年度台上字第525號判決意旨參照）。則被告洪榮章既係為收取被告周林每月提供2萬4千元代價，而同意擔任被告郭瀅人頭配偶，揆諸前開說明，自具有營利之意圖甚明。
㈢、核被告楊盛豪（事實欄一）、周林（事實欄一、二）、洪榮章（事實欄二）所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；又被告郭瀅所為（上開事實欄一、二），則係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。公訴人以被告洪榮章此部分所為，係犯修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈣、事實欄一部分，關於使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，被告周林、楊盛豪與「阿信」、陳國龍有犯意聯絡及行為分擔，關於使公務員登載不實文書犯行部分，被告周林、楊盛豪與「阿信」、陳國龍及郭瀅均有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯；又事實欄二部分，被告周林與洪榮章就使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告周林、洪榮章、郭瀅就使公務員登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
㈤、被告周林前後2次使公務員登載不實文書犯行及先後2次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行間，時間緊接，方法相同，而各犯同一構成要件之罪，顯均各基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以一罪，並加重其刑，公訴意旨認該等犯行應予分論併罰，尚有未合；又被告郭瀅前後2次使公務員登載不實文書犯行間，時間緊接，方法相同，而犯同一犯罪構成要件，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，公訴意旨認該等犯行應予分論併罰，亦有誤會。
㈥、被告周林、楊盛豪、洪榮章所犯上開使公務員登載不實文書與圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區2罪間，具有方法、目的之牽連關係，係牽連犯，均應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。
被告周林並應依連續犯之規定加重其刑。
㈦、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦有最高法院51年台上字第899號判例意旨足供參照。按本件被告洪榮章僅係貪圖小利，受人邀約擔任人頭與大陸女子郭瀅假結婚，使大陸地區人士非法進入臺灣地區，固有非是。惟其情節與引介大陸偷渡客進入臺灣地區，並從中獲取暴利之情形相較，惡性及所生危害均顯然較為輕微，且洪榮章於本案僅係聽從被告周林之安排行事，非立於主導支配之地位，其犯罪情狀顯有法重情輕，顯可憫恕之處，科處最低法定本刑有期徒刑3年猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
㈧、原審關於被告周林、楊盛豪、洪榮章部分撤銷改判之理由：原審認被告周林、楊盛豪、洪榮章3人犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟其等3人於本院審理中均已坦認犯行，尚知悔悟，原判決量刑未及審酌此情狀，對其等3人量刑稍有過重，非無瑕疵，被告周林、楊盛豪、洪榮章3人上訴否認犯行，固均無理由，惟原判決就此部分既有上開可議，自仍應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告洪榮章為貪圖小利，乃以與大陸地區女子 郭梅 及被告郭瀅假結婚之手段，使被告郭瀅非法進入臺灣地區；而被告周林、楊盛豪則均明知大陸地區人民不得非法進入台灣地區，竟為使被告郭瀅得以入境臺灣地區，周林先後連續介紹陳國龍、被告洪榮章前往大陸地區與被告郭瀅辦理假結婚，楊盛豪則與周林共同介紹洪榮章與郭瀅假結婚，而使被告郭瀅得以連續兩度以假結婚之方式非法進入台灣地區，並使公務員為不實之結婚登記，影響我國戶政機關對於戶政管理之正確性，並破壞我國對於大陸地區人民入出境之管理，行為均誠有可議；被告洪榮章、楊盛豪使大陸地區女子進入臺灣地區之次數則僅1次，被告郭瀅非法進入臺灣地區之次數為2次，以及被告洪榮章僅係擔任大陸地區女子之人頭配偶，犯罪情節較諸安排假結婚相關事宜主導引介大陸女子郭瀅非法入境之被告周林、楊盛豪而言，顯較輕微，並審酌被告周林、楊盛豪、洪榮章於原審雖均矢口否認犯行，然於本院審理時均已坦認犯行，尚有悔意，暨被告3人之教育程度、家庭經濟狀況及犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處被告洪榮章有期徒刑1年6月，被告周林3年6月，被告楊盛豪有期徒刑3年2月；被告3人所為上開犯行之行為時點均在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，而均依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，就被告周林、楊盛豪、洪榮章上開宣告刑，依序減為有期徒刑1年9月、1年7月、9月。另被告洪榮章前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等方法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第43頁），本院審酌其貪圖小利，擔任人頭與大陸女子郭瀅假結婚，使之非法入境臺灣地區，固有可議，然其於本院審理時已坦承犯罪，尚知悔悟，其因一時失慮，致罹重典，所犯又非居於主導地位，情節顯較輕微，經此之偵審程序後，應已知所警惕，而無再犯之虞，其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告洪榮章知所警惕，促使其守法守分，避免日後再罹刑章，爰依刑法第74條第8款，諭知其於緩刑期間內接受3場次法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間交付保護管束。此外，被告周林、楊盛豪及其等之辯護人雖請求本院就其等之宣告刑為緩刑之宣告，惟按刑法第七十四條係規定，受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，或前（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑。所謂「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，係指宣告之本刑而言，並不包括減得之刑（院字第六五三號解釋及本院六十五年度第一次刑事庭庭推總會議決議參照）。又「法院辦理九十六年罪犯減刑案件應行注意事項」第二十二條後段規定：「刑法第七十四條項及少年事件處理法第七十九條有期徒刑『二年』及『三年』之宣告，均係指宣告刑而言，凡宣告刑逾二年者（少年犯逾三年者），其減得之刑，雖在二年以下（少年犯在三年以下），仍不得諭知緩刑」。是茍宣告刑逾二年者，縱經依減刑條例減得之刑為二年以下有期徒刑，即與上開緩刑要件之規定不合，自不得宣告緩刑（最高法院99年度台上字第1211號判決意旨參照），本案被告周林、楊盛豪經本院分別判處有期徒刑3年6月，減為有期徒刑1年
9月；有期徒刑3年2月，減為有期徒刑1年7月，其等減刑前之宣告刑均已逾有期徒刑2年，揆諸上開說明，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
㈨、被告郭瀅上訴駁回之理由：原審認被告郭瀅犯行明確，並引用刑法第214條、刑法修正前第28條、第56條等規定論處罪刑，且審酌被告郭瀅為大陸地區人民，明知自己與陳國龍、洪榮章均無結婚之真意，竟連續兩次以假結婚之方式非法進入臺灣地區，影響我國戶政機關對於戶政管理之正確性，並破壞主管機對於大陸地區人民之入出境管理，犯後並一再虛詞否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並說明其所為上開犯行之行為時點均在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，而均依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑3月。另就被告郭瀅所處之刑，敘明經比較新舊法後，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日之標準，量刑亦屬妥適。
原判決就被告郭瀅部分所為判處罪刑，認事用法及量刑俱無不當，自應予維持。被告郭瀅上訴意旨否認犯行，已無可採，其辯護人於本院審理中雖為認罪之答辯，然郭瀅本人經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，犯後態度難謂良好，原審量刑，亦無過重，綜此，被告郭瀅之上訴為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另略以：㈠被告郭瀅、周林、楊盛豪與陳國龍（原審共同被告）共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，推由被告陳國龍於93年6月23日持如事實欄一所示陳國龍與被告郭瀅之結婚公證書及認證證明書，至鳳山區第一戶政事務所申辦結婚登記，取得登載有其與被告郭瀅結婚之不實事項之戶籍謄本後，陳國龍即持該等不實之戶籍謄本、結婚公證書、認證證明書及保證書向移民署申請被告郭瀅入境臺灣地區而行使之，使被告郭瀅獲移民署核發旅行證，而得於93年5月28日入境臺灣地區，因認被告周林、楊盛豪、郭瀅就此部分，均涉犯刑法第216條、第214條之行使公務員登載不實文書罪嫌；㈡被告周林、洪榮章、郭瀅共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，推由被告洪榮章於95年4月13日持如事實欄二所示被告洪榮章與被告郭瀅之結婚公證書及認證證明書，至梓官區戶政事務所申辦結婚登記，取得登載洪榮章與被告郭瀅結婚之不實事項的戶籍謄本後，被告洪榮章即持該等不實之戶籍謄本、結婚公證書、認證證明書及保證書向移民署申請被告郭瀅入境臺灣地區而行使之，使被告郭瀅獲移民署核發旅行證，而得於94年12月12日入境臺灣地區，因認被告洪榮章、郭瀅、周林就此部分，亦均涉犯刑法第216條、第214條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。經查：
㈠、起訴書「證據並所犯法條」欄二、㈢雖記載被告楊盛豪亦與周林、洪榮章、郭瀅等人共犯如上開事實二（即起訴書之事實欄三）所示之犯行，惟觀諸起訴書犯罪事實欄內並無任何被告楊盛豪此部分犯罪事實之記載，且公訴人於原審亦已當庭陳明此部分記載係誤載，應予刪除在卷（原審一卷第53頁），堪認公訴人未就此部分犯行起訴被告楊盛豪共犯；又起訴書雖記載：被告洪榮章、郭瀅、周林於事實欄三所為共同使公務員登載不實犯行，亦足生損害於海基會對大陸地區文書驗證之正確性等情（起訴書第3頁倒數第7行至倒數第5行），惟原審受命法官於100年9月27日準備程序中，已當庭詢問公訴檢察官公訴意旨所指「行使使公務員登載不實文書罪」之行使行為究何所指（原審二卷第103頁），公訴檢察官因而於100年9月28日補具補充理由書以為說明，本院審酌起訴書就上開事實一、二之相關事實之記載，雖有言及陳國龍、洪榮章分別持上開大陸地區之結婚公證書向海基會辦理認證之情事（起訴書第3頁第4行、倒數第12行、倒數第11行），然並未敘明此舉為行使使公務員登載不實文書之行為（按大陸地區公務員並非本國公務員，被告等人縱有使大陸地區公務員登載不實，並持該登載不實文書向海基會行使申請認證，亦無構成我國刑法第214、216條行使不實登載文書罪之餘地，併為敘明）。再綜合上開補充理由書之內容（上開補充理由書第3頁倒數第7行以下至第4頁第1行，第4頁倒數第4行至倒數第1行）以觀，堪認公訴意旨所指「行使使公務員登載不實文書罪」之行使行為係陳國龍、洪榮章分別指持上開不實登載之戶籍謄本向移民署高雄市服務站申請郭瀅入境臺灣之行使行為，合先予敘明。
㈡、陳國龍及被告洪榮章至戶政事務所辦理結婚登記之時間，分別係93年6月23日及95年4月13日，經核均在被告郭瀅以假結婚方式，先後2次入境臺灣地區之日期之後（即93年5月28日及94年12月12日），此有陳國龍及被告洪榮章各自與被告郭瀅之結婚登記申請書、被告郭瀅之入出境紀錄各1份及被告郭瀅之旅行證影本2份在卷可查（見警卷第96至98頁、偵一卷第93、95、100、106頁），足見陳國龍與被告洪榮章均係於被告郭瀅先後於93年5月28日、94年12月12日以假結婚方式入境臺灣地區後，始至戶政事務所辦理結婚登記，方進而取得載有不實結婚事項之戶籍謄本，是在時序上陳國龍、洪榮章自無持核發在後之不實戶籍謄本向移民署申請被告郭瀅來臺事宜而為行使之可能，此外，復無其他積極證據足佐被告洪榮章、郭瀅、周林、楊盛豪有何持不實戶籍謄本向移民署行使之行為，是被告郭瀅、周林、楊盛豪就上開公訴意旨㈠部分、被告洪榮章、郭瀅、周林就前述公訴意旨㈡部分所涉共同行使公務員登載不實文書犯行，自均屬不能證明，惟因該等部分事實若成立犯罪，各與前揭如事實欄一、二所示經本院判處有罪之刑法第214條使公務員登載不實罪部分，均有實質上一罪關係，原審因而就此部分不另為無罪之諭知，亦無不合。
參、被告郭瀅經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、原審共同被告陳國龍經原審判決共同連續犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑1年10月，減為有期徒刑11月部分，未據上訴，業已確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第15條第1款，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第214條、第59條、74條第1項第1款、第8款、第93條第1項第2款，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國101年11月7日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
本件判決郭瀅部分不得上訴。
周林、楊盛豪、洪榮章部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月8日
書記官周青玉附錄論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第214條：
（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。