裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第521號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖慶陽指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第666號、800號）後，聲請法院改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行協商程序，判決如下：
主文廖慶陽犯意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表編號1至14所示之物均沒收之。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月。扣案如附表編號15、16所示之物均沒收之。應執行有期徒刑陸月。緩刑叁年。並應自本判決確定之日起陸個月內，向社團法人雲林縣觀護協會支付新臺幣貳萬元。扣案如附表編號1至16所示之物均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：廖慶陽明知未經核准擅自輸入之藥品為藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥，竟仍基於意圖販賣禁藥而陳列之犯意，於民國98年11月底某日開始至99年2月4日止，將未經核准擅自輸入之「雄鞭」、「戀的素（女性用）」、「戀的素（男性用）」、「紅螞蟻精華素」、「天壽堂健腎丸」、「超強早洩克星」、「御宮寶婦女用收斂劑」、「Counterpai
n」、「Counterpaincool」、「大老二」、「第七代一炮到天亮」、「金剛噴霧劑」、「Viagra，4粒裝」及「Viagra，30粒裝」等禁藥，在雲林縣○○鎮○○路○○號靠近路邊之處陳列，向不特定之民眾宣稱上開藥品係有助於男女之性事，並欲將上開藥品販售予不特定之人而牟利。又基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年2月4日上午11時40分，在上開地點，向 廖學容 詐稱：將「白馬牌蝶戀花」塗抹在男性生殖器上可以使生殖器勃起持久云云，致廖學容陷於錯誤，並當場以新臺幣（下同）300元向其購買並未含有任何西藥成分之「白馬牌蝶戀花」不明液體1瓶。嗣於99年2月4日，警方會同雲林縣衛生局虎尾、土庫、斗南及大埤等衛生所稽查員至上開地點稽查，扣得如附表編號1至16所示之物，因而查悉上情。
二、證據名稱：
（一）被告廖慶陽於警詢及偵審中之自白。
（二）被害人廖學容於警詢時之指述。
（三）雲林縣衛生局訪談紀要、查扣偽禁藥項目表、藥物檢查現場紀錄表、偵辦廖慶陽違反藥事法等案扣押物明細表、雲林縣警察局扣押物品目錄表、扣案物品照片、臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單、行政院衛生署食品藥物管理局99年3月1日FDA研字第0990007173號函、99年3月16日FDA研字第0990007175號函、99年5月10日FDA研字第0990021164號函、99年12月29日FDA研字第0990059642號函、行政院衛生署中醫藥委員會100年1月6日衛中會藥字第0990020105號函。
（四）如附表編號1至16所示之扣案物品。
三、本案經檢察官與被告、辯護人於審判外達成協商之合意，且被告均已認罪，其合意內容為：被告廖慶陽願受之科刑範圍為意圖販賣而陳列禁藥罪部分，有期徒刑5月；詐欺取財罪部分，有期徒刑3月。應執行有期徒刑6月。緩刑3年。並應自本判決確定之日起6個月內，向社團法人雲林縣觀護協會支付2萬元。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列不得為協商判決之情形，是檢察官聲請改依協商程式而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文，惟數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰，則非僅定執行刑部分無庸為為易科折算標準之記載，即原可易科部分所處之刑，亦無庸為為易科折算標準之記載，此有司法院院字第2702號解釋、司法院大法官釋字第144號及第679號解釋意旨可資參照。查本件被告所犯藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪，非最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，是雖其該罪所受之宣告刑為6月以下，依上開刑法第41條第1項前段規定，仍不得為易科罰金折算標準之諭知，而被告另犯之詐欺取財罪，其宣告刑依上開刑法第41條第1項前段規定雖得易科罰金，但因與不得易科罰金之藥事法第83條第1項之罪併合處罰之結果，揆諸前揭說明，本件就被告定執行刑部分及得易科罰金之罪所處之刑部分，均無庸為易科罰金折算標準之諭知，併此敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第
4款、第455之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第22條第1項第2款、第83條第1項，刑法第11條前段、第339條第1項、第51條第5款、第74條第1項第2款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1。
五、協商判決除有「刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或違反同條第
2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、本件如有上述得上訴之情形，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由（應附繕本）。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第四庭法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
書記官吳伊婷中華民國100年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│扣案物名稱│扣案物數量│├──┼────────────────┼──────┤│1│雄鞭│叁瓶（含包裝││││盒叁個）│├──┼────────────────┼──────┤│2│戀的素（女性用）│拾貳顆（含包││││裝袋拾貳只）│├──┼────────────────┼──────┤│3│戀的素（男性用）│柒顆（含包裝││││袋柒只）│├──┼────────────────┼──────┤│4│紅螞蟻精華素│拾顆（含金屬││││盒壹個）│├──┼────────────────┼──────┤│5│天壽堂健腎丸│陸瓶（含包裝││││盒陸個）│├──┼────────────────┼──────┤│6│超強早洩克星│貳罐（含包裝││││盒貳個）│├──┼────────────────┼──────┤│7│御宮寶婦女用收斂劑│陸條（含包裝││││盒陸個）│├──┼────────────────┼──────┤│8│Counterpain│貳拾貳條（含││││包裝盒貳拾貳││││個）│├──┼────────────────┼──────┤│9│Counterpaincool│伍條（含包裝││││盒伍個）│├──┼────────────────┼──────┤│10│大老二│陸罐│├──┼────────────────┼──────┤│11│第七代一炮到天亮│貳罐（含包裝││││盒貳個）│├──┼────────────────┼──────┤│12│金剛噴霧劑│陸罐（含包裝││││盒伍個）│├──┼────────────────┼──────┤│13│Viagra，4粒裝│叁盒│├──┼────────────────┼──────┤│14│Viagra，30粒裝│壹罐│├──┼────────────────┼──────┤│15│白馬牌蝶戀花│壹瓶（含包裝││││盒壹個）│├──┼────────────────┼──────┤│16│新臺幣│叁佰元│└──┴────────────────┴──────┘