裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1142號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1142號上訴人即被告 劉柏廷 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1823號中華民國103年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第794號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。`
犯罪事實
一、劉柏廷前①因詐欺案件經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1104號判決判處有期徒刑2年6月（六十七罪併定，其中有期徒刑3月共6罪、有期徒刑1月共32罪、有期徒刑2月15日共5罪、有期徒刑6月15日1罪、有期徒刑2月共4罪、有期徒刑3月15日共3罪、有期徒刑2月共12罪、有期徒刑7月1罪、有期徒刑5月1罪、有期徒刑1月15日共2罪）確定；又②因公共危險案件經臺灣臺中地方法院以96年度交訴字第325號判決判處有期徒刑7月，經提起上訴，經本院以97年度交上訴字第1169號判決駁回上訴確定；再③因搶奪及偽造印文案件經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1518號判決判處有期徒刑1年2月（搶奪10月、偽造印文5月，二罪併定）確定；另④因偽造文書案件經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第452號簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日（有期徒刑1月15日、5月，二罪併定）確定。
上開①②③④案件經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第1266號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定，於民國97年6月18日刑期起算，於101年1月17日因縮短刑期執行完畢出監，猶不知悔改。
二、劉柏廷自101年5月7日起至101年8月2日，受群健有線電視股份有限公司（下稱群健公司）僱用，在群健公司設在臺中市○○區○○路○段○○○○○號工程部擔任配機人員，負責將群健公司之數位機上盒、數位寬頻上網機、贈送收視戶之7-11禮券（下稱7-11商品卡）發放予群健公司之外包廠商等業務。劉柏廷先不定期分次向群健公司助理 何佳樺 領取7-11商品卡，每次均向何佳樺領取200張（每張商品卡面額為500元），再由劉柏廷依外包廠商申請之機上盒數量發送商品卡，是該商品卡係由劉柏廷實質管理之。劉柏廷明知7-11商品卡應依外包廠商申請機上盒之實際數量發送，且應每日據實填載在群健公司excel商品卡總表上，惟因其積欠高利貸需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，以在群健公司excel商品卡總表上浮報當日配機派工商品卡金額之方式，分別於101年6月7日侵占20張、101年6月18日侵占10張、101年6月20日侵占10張、101年7月1日侵占18張、101年7月5日侵占1張、101年7月6日侵占10張、101年7月8日侵占40張、101年7月15日侵占30張、101年7月16日侵占11張、101年7月19日侵占10張，並將侵吞入己之7-11商品卡轉售牟利，共計侵占7-11商品卡160張，總金額為8萬元（500160＝80,000）。 嗣何佳樺 比對同一日之群健公司外包7-11商品卡簽收退件登記表上外包廠商簽收金額發現不符，劉柏廷始出具自白書坦承上情。
三、案經群健公司委任 張登傑 訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件被告劉柏廷（下稱被告）對於本案證據能力部分表示沒有意見（見本院103年9月23日準備程序筆錄），且查：
一、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之群健公司商品卡總表（警卷第43至44頁）、7-11商品卡簽收退件登記表（警卷第45至114頁、原審卷第81至87頁、第89至121頁）、商品卡領用明細（原審卷第88頁），本係群健公司為管理商品卡發派情形而紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中、原審審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、原審審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於偵查中、原審審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於偵查中自白不諱（見102年偵緝字第794號卷第33頁反面），且於原審審理中自白及為認罪之表示（見原審第51頁反面、第63頁），核與證人張登傑、何佳樺之證述相符，此外，亦有被告101年8月2日簽立之自白書（見警卷第7頁）、群健公司Excel商品卡總表（見警卷第43至44頁）、7-11商品卡簽收退件登記表（見警卷第45至114頁、原審卷第81至87頁、第89至121頁）、商品卡領用明細（見原審卷第88頁）等資料在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、次按行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪接續犯，為包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102年台上字第276號判決意旨參照)。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，是行為人只要表現出其變更持有為所有之意思時，犯罪即同時完成而既遂。復按，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數業務侵占之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸刑法第336條第2項所定之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，而難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次業務侵占之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年台上字第99號刑事判決意旨參照）。經查：
（一）經本院傳訊證人即群健公司行政助理何佳樺到庭結證：「（公司發料員跟你們申請商品卡的流程為何？）我們會先有一筆商品卡放在發料員那裡，當發料員的庫存快要沒有的時候，發料員就會用口頭跟我申請，不用寫書面申請，我再將商品卡當面交給他的時候就會請他點收、簽收給我，他自己再入他自己的庫存帳上。（公司有無規定發料員手上庫存已經到達多少張才能申請？）沒有。（被告隨時都可以申請商品卡？）對，我們沒有規定多少張才能申請，因為我們每天的客戶預約數量並不一定，有時候多，有時候少，所以我是完全相信他，如果他說他庫存快沒有了，我就會發給他。（妳一次給被告多少張商品卡？）我一次會給他200張面額500元的，即總金額10萬元的商品卡，他也有簽收。」、「（『Excel商品卡總表』的作用為何？）這個『Excel商品卡總表』是庫存的控管表，就是被告每日要填的庫存及撥料出去的數量。（『Excel商品卡總表』是由誰填載？）由我跟劉柏廷。（『Excel商品卡總表』的流程為何？）關於『Excel商品卡總表』上所列，第一個『撥入金額』該欄位是我填寫的，就是公司發給我們，我入庫的金額。第二個『配機派工必keyin』該欄位，即黃色的這個欄位，是配機員在派工時每日要填載的，他每日派工出去多少，他發出去多少，他就要填載在這裡，就是說他明天要發多少金額，他在前一天晚上發料時就要填載。再來，關於『佳樺-插單』這個欄位，是如果我們在白天有臨時插單，就是從我這邊直接撥，我就會填載在『佳樺-插單』這個欄位，所以這一欄所填的會有如1000元就是2張商品卡那種小額的金額。而在『派工金額』這一欄，就是那天全部派工派出去的金額，他在發料、在填的時候是在前一天晚上，因為我們在前一天晚上就要備好料，讓隔天裝機人員能夠直接出去裝。」、「（貴公司是如何發現被告有將商品卡挪做使用的情形？）是我在8月時要盤點7月的時候發現金額不對、有差異。（妳是如何盤點？）我都是等月底時再去核對每天的情形，我們有每日退機登記表，關於外包如果沒有裝機成功，退機回來的部分，會由我這邊核對。（妳是從去裝機的外包商的退機紀錄來核對？）對，因為外包裝機不成會把商品卡再會退還給我，我再入庫，然後我才發現『每日差異』那邊的金額不對。如果核對每天的紀錄正確的話，沒有差異，那邊的金額會是0，可是後來發現有金額出現，才再回頭去查看。（妳的意思是，在『Excel商品卡總表』中『當日差異』該欄位有發現不是0的情況發生？）對，然後才回去查看他『配機派工必keyin』該欄位中的金額被竄改。（妳所謂金額被竄改，意思是當時一填載就故意填載疏漏、錯誤，而不是事後竄改？）不是，他配機時所填的是正確金額，因為每天外包跟我們領的時候會在「簽收退件登記表」跟我們簽收，我們有三個外包，三個外包的金額加起來就是要填載在「配機派工必keyin」那個欄位。（妳的意思是，隔天要用多少的量，他會填載正確的，然後在事後再去竄改？）對。（妳是否知道被告是在何時竄改金額？）我不知道。因為我們是在後來盤點時發現金額有異再回頭去看，有問他，他自己也有承認，然後他有填了一份類似自白書的書面。」、「（『商品卡領用明細』是否為你們事後就被告到底盜領貴公司多少商品卡所整理出來的資料？）是。（能否請妳說明『商品卡領用明細』該表格內容是何意思？）就是他每天派的金額跟實際外包簽收的金額。『配機員派工』該欄一樣是照『簽收退件登記表』上我們三家外包跟他簽領的金額所加起來的總金額；而『外包簽收』就是外包當天實際跟他簽領的金額；這些都是依據『簽收退件登記表』他們實領簽收人的金額去做出來的。」等語（見本院卷第49頁反面至第53頁）。
（二）依上開證人何佳樺之證詞可知，群健公司發現被告侵占7-11商品卡之各個日期及數量，係核對被告每日所填載在「Excel商品卡總表」之派工金額，與該日外包廠商實際簽收之金額是否相符，而依商品卡領用明細（見原審卷內第88頁）之記載發現：被告於①101年6月7日溢領10,000元（即侵占20張）、②101年6月18日溢領5,000元（即侵占10張）、③101年6月20日溢領5,000元（即侵占10張）、④101年7月1日溢領9,000元（即侵占18張）、⑤101年7月5日溢領5000元（即侵占1張）、⑥101年7月6日溢領5,000元（即侵占10張）、⑦101年7月8日溢領20,000元（即侵占40張）、⑧101年7月15日溢領15,000元（即侵占30張）、⑨101年7月16日溢領5,500元（即侵占11張）、⑩101年7月19日溢領5,000元（即侵占10張），是群健公司依此核對結果認定被告侵占7-11商品卡之日期及數量，並非無據。被告雖於原審及本院審理時均主張其實際侵占之日期僅二、三次，而非依商品卡領用明細之記載分十次侵佔，惟被告亦自承伊無法記得及區分實際侵占日期及數量（見本院卷第34頁），自應以群健公司依商品卡領用明細之記載作為區分之依據，較為合理。
三、綜上，被告10次之業務侵占犯行，罪證明確，洵堪認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按對於業務上所持有之物，意圖為自己不法之所有，而侵占之者，為業務侵占罪，此為刑法第336條第2項所明定。所謂「業務」，係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務而言（最高法院26年滬上字第29號判例意旨參照）。所謂「業務上所持有之物」，則係指有別於自己之物而言，其包括他人所有物及他人有管領力之物在內，而非僅以他人所有物為限，即凡因業務上所持有非自己所有之物者皆屬之。被告因擔任群健公司之配機員，而得以持有業務上應發放予外包廠商之7-11商品卡，故其為從事業務之人，其將7-11商品卡視如己物而為積極任意處分之各次行為，即是易持有為所有之侵占行為，故其各次所犯均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
二、本件被告於附表所示犯罪時間，將其各次於業務上持有之7-11商品卡侵占入己，其各次犯罪行為時間均可明確區分，並非密接至無法切割，是依據上開客觀情狀，實無從認為被告上開業務侵占犯行係以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益之接續進行，尚難認係接續犯。又業務侵占罪之本質上並不具有反覆、延續實行之集合犯特徵，亦無從以集合犯論以包括一罪，是被告所犯附表所示10次業務侵占犯行，犯意各別、行為互殊，均應各自獨立評價而予分論併罰。
三、被告有犯罪事實欄一、所載之前科紀錄及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件附表所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有詐欺、搶奪、公共危險、偽造文書前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳；不思循正當途徑解決債務，竟恣意侵害他人財產權，欠缺法治觀念；犯後坦認所有犯行，態度尚可；尚未賠償告訴人損失，教育程度為高職畢業，兼衡其各次犯罪所得及犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑1年5月，併敘明被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日經修正公布施行，並於同年月25日生效，然本案之數罪併罰，因各罪之宣告刑，均不得易科罰金或易服社會勞動，無論依修正前後刑法第50條規定，均無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年4月22日97年度第1次刑庭會議決議參照）。經核原審認事用法均無不合，其量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張其係以一次犯意予以侵吞8萬元7-11商品卡，應依接續犯或集合犯論以一罪，其上訴為無理由，理由業如前述，是本件被告上訴應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國103年10月30日附表：
┌──┬──────┬─────────┬───────────┐│編號│侵占時間│侵占7-11商品卡張數│主文││││、總金額（新臺幣）││├──┼──────┼─────────┼───────────┤│1│101年6月17日│20張、1萬元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│2│101年6月18日│10張、5000元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│3│101年6月20日│10張、5000元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│4│101年7月1日│18張、9000元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│5│101年7月5日│1張、500元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│6│101年7月6日│10張、5000元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│7│101年7月8日│40張、2萬元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑捌月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│8│101年7月15日│30張、1萬5000元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑捌月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│9│101年7月16日│11張、5500元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│10│101年7月19日│10張、5000元│劉柏廷犯業務侵占罪，累│││││犯，處有期徒刑柒月。│└──┴──────┴─────────┴───────────┘