裁判字號：最高法院99年台上字第7154號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一五四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告潘錦茂上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第八五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告潘錦茂於警詢坦承竊盜犯行為被害人發覺後，在追捕過程中，因意圖脫逃而與被害人 黃英濱 發生扭打，並於偵查中確認警詢筆錄製作之真實及任意性，與被害人陳稱在追捕過程中和被告發生扭打行為等語相符。而被害人於第一審證稱：「被告被我壓制在地上，被告在反抗，我們二個人打來打去」、「我將被告壓制地上後，我拉住被告的衣領要將被告拉起來，被告就用手往我身上打」、「拉住被告的後衣領要將被告拉起來，被告有被我拉起來，被告就轉身揮拳過來，第一拳揮到我胸部，接著持續揮拳打我，我退一步，就拿球棒打被告的手，這時候警察就來了，這中間時間很短」、「我確認被告的動作不是只有掙脫的動作，被告想要把我打倒在地上」、「被告打我胸部時，我幾乎無法呼吸」等語，其胸、頸部並受有挫傷，有診斷證明書在卷可證。茍如原判決所認被告之反抗行為，係在排除來自逮捕者之束縛而逃跑，理應極力奔跑，以鬆脫被害人之逮捕即可，然被告卻連續動手毆擊被害人致命部位，則其主動、積極攻擊被害人之行為，已達難以招架之程度，主觀上應有積極施暴以壓制逮捕者之故意。被害人會一時呼吸急促，係遭被告突然、連續、猛力揮拳毆擊致命部位所致，非僅係其身體呼吸狀況之主觀感受而已。被告所實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，原判決置被告主動、積極、攻擊被害人之強暴、脅迫行為，已達一般人如身處被害人情境，亦難以抗拒之程度於不論，遽認僅為抵抗逮捕之消極行為，非唯與經驗法則相違，亦與卷證資料矛盾。㈡、被告行竊後遭被害人察覺，雙方追逐五百公尺後，被告為被害人以拉起衣領方式逮獲，然被告轉身突然、連續、猛力揮拳毆擊被害人致命部位，使被害人達到難以抗拒之程度，甚至無法呼吸之情況下，被害人始以所持球棒捶打被告手部，被告強暴、脅迫之行為發生在前，被害人以球棒捶打在後，然原判決卻載為「本案發生之時，被害人黃英濱手上持有球棒且將被告按倒在地，甚至持球棒毆擊被告幾下」等情，而將被告係先轉身突然、連續、猛力揮拳毆擊被害人致命部位，其後始有被害人以球棒捶打被告之反應等情置而不論，僅為跳躍式採認，顯與卷證資料不相適合，且對不利被告之證據未見取捨、說明，不無理由不備、調查未盡及違反論理法則等違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告竊盜後，為脫免逮捕所施之強暴行為，尚未達使被害人難以抗拒之程度，所為僅成立加重竊盜罪，因與其另犯並經判決確定之竊盜罪有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，乃撤銷第一審之判決，改判諭知被告免訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，依司法院釋字第六三○號解釋，須以行為人於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，為其犯罪構成要件。所謂難以抗拒，自以行為人所施之強暴、脅迫，足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙而言。原判決以被害人將被告壓制在地後，雖於拉起被告時，遭被告以雙手揮打其胸部等處，然被害人既旋以手持鋁棒予以反擊，其友人復緊隨到場支援，致被告未能脫免逮捕等情，而據以判斷被告所施之強暴行為，尚不足以壓抑被害人追捕被告之自由意志及攔阻其逃逸之抗拒作為，自與準強盜罪之構成要件仍有未合。此係原審踐行證據調查程序後，所為採證認事職權之適法行使，難認有違經驗法則或論理法則。上訴意旨徒執陳詞，以被告所施之強暴行為，已使被害人達於難以抗拒之程度云云，據以指摘原判決違法，係以主觀之說詞，就原判決已詳加說明論斷之事項，再為事實之爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由（上訴意旨另指摘原判決認被告所犯竊盜罪為連續犯亦有不當部分，因竊盜罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列不得上訴第三審之案件，本院無從審酌）。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十九日
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