裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第612號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第612號上訴人即被告 連國偉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第3103號，中華民國107年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第1550號判決判處有期徒刑4月確定，於民國106年3月17日徒刑易科罰金出監。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年8月16日15時許，在臺北市○○區○○路之路邊，於車內以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，再吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年8月18日因毒品案件前往警局調查時，於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員 卓家豪 坦承有上開施用毒品行為，並表示願意接受裁判。經其同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告提起上訴，爭執本件採尿程序之合法性，稱伊是另案經警方通知到案，員警僅以其有毒品之前案紀錄，即強制採尿，違反刑事訴訟法第205條之2之規定，所採集之尿液屬違法取得之證據，不得作為被告犯罪事實之證據等語。按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。又依毒品危害防制條例第25條第3項授權訂定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關除定期採驗外，得隨時採驗。查被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第1550號判決判處有期徒刑4月確定，於106年3月17日徒刑易科罰金執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第20頁），被告於106年8月18日因另案毒品案件前往警局調查時，距上開徒刑執行完畢期間尚未滿1年，且被告於警詢時自承有施用第二級毒品犯行，有事實可疑為施用毒品，依前揭毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定，警察機關自得於被告到場時對其採驗尿液。又員警於被告自承有施用毒品後，於同日18時告知因毒品案有實施勘察採證之必要及其範圍，被告確實瞭解上述告知內容並出於自願同意後，於勘察採證同意書上親自簽名，此有被告於警詢時之供述、勘察採證同意書及尿液檢體委驗單可資佐證（見106年度毒偵字第2328號卷【下稱偵查卷】第6、11至12、18頁）。從而，本件警方採集被告尿液檢體及送驗程序並無違法，該尿液檢體及其檢驗報告均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第10至11頁；原審卷第38、43頁；本院卷第31、40頁背面），且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司106年9月5日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：113212號）暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書各1份在卷可稽（見偵查卷第4至6、18、23頁），足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第315號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，99年1月13日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用第二級毒品案件，經原審法院99年度湖簡字第429號、臺灣新北地方法院99年度簡字第3325號、105年度簡字第1550號、106年度簡字第3469號判處有期徒刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查被告先前因案服刑，102年10月27日期滿出監後，又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第1550號判決處有期徒刑4月確定，入監執行至106年3月17日就餘刑易科罰金，執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可查，是其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
另被告係因另涉他案，而在為警通知到案後，於警詢中主動向警員卓家豪坦承本件施用毒品犯行，有被告之警詢筆錄1份附卷可憑（見偵查卷第11頁），據此可知，警員在被告主動供承本件施用毒品犯行前，尚無確切事證，可資懷疑其施用毒品，故被告上揭所為，應認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑；被告之刑同時有加重及減輕之情形，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、駁回上訴之理由原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告前數度因施用毒品犯罪，經觀察勒戒甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可見被告陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要。惟念其施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，且被告主動向警員供出本案犯行，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且係自首，兼衡其年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴辯稱員警採尿程序不合法，採集之尿液不得作為裁判依據等語。然本案員警對被告採尿送驗之程序於法並無不合，自無違反法定程序而取得此次被告尿液之情事，業經本院說明如前，被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國107年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。